刘斌斌——日本著作权间接侵害之考
2014-09-01 09:16:00 阅读次

    在现代社会中，广泛而且充分地利用文学艺术等创作作品是形成人们生活基础的不可缺少的内容 我们生活的各个角落都充满各种不同类型的作品，特别是由于先进的复制技术机器及广泛普及的网络，只要我们进行某种行为活动，就会或多或少地直面著作权的问题 著作权保护从本质上讲，是保护著作权的财产权利，为知识和智力创作提供法律保障，将潜在的智力成果转化为现实生产力，保护著作权人的精神权利，促进智力创作的积极性。但是目前，不仅与所有业种的企业活动相关，甚至与每个人的普通生活都息息相关的著作权法，已经由原来的行业性法律发展为普遍性法律，由原来以需要大量资金的出版社传媒业者音像公司为主要对象发展到现在以个人或者个体为对象，这使得在今天的社会生活中，著作权的交易形态纳税形态侵权形态等都发生了重大变革。

    一、日本著作权间接侵害的相关概念

    (一) 日本著作权“间接侵害”语境的提出

    一般情况下，著作权的侵权行为指直接侵权，即未经著作权人许可，也缺乏法定的免责事由( 即著作权法中规定的“合理使用”和“法定许可”) 而实施著作权的行为。自上个世纪八十年代以来，由于日本服务网络与产业的先行发展，产生出与传统著作权直接侵权不一致的著作权侵害的相关案例，并且这种侵害涉及到著作权人产业界公众等各方的利益，由此，在日本，人们对著作权的间接侵权问题展开了激烈的讨论。这种讨论不只是停留在学术争论的水准上，更上升至日本文化审议会就著作权法制进行讨论的高度，即著作权间接侵害的立法问题。

    著作权的间接侵害，在《日本著作权法》中没有明确的规定，而知识产权法体系的“间接侵害”字眼来自于《日本专利法》第101条“视为侵害的行为”的规定，这是公认的专利权间接侵害的明文规定。日本学界就《专利法》第101条形成了重要的学说对立，即本来的专利权侵害行为--直接侵害是否必要存在的问题，也是间接侵害的本质问题。在考虑直接侵害和间接侵害的关系方面，也形成了独立说和从属说两大不同类别。因为当时在著作权法上正面判断间接侵害的事例还没有出现，从专利的间接侵害进行类推并使用著作权的“间接侵害”这一语言的是一种形式。此外，还出现了另外一种立场和角度，即从追究直接侵害者以外的第三者的责任出发而引用“间接侵害”。 这种形式大多从《英国著作权法》中所列举的行为出发，应用实质性的意思吻合方式，也是日本学界引用著作权“间接侵害”语言的多用立场和方式。进而引发争论的核心问题是: 在日本著作权法上是否存在著作权间接侵害之认可的余地? 如果具有认可的余地，进行何种法律构成才能被认可?

    (二) 日本著作权法上的间接侵害的可否性与法构成

    一般认为，著作权保护客体的性质与专利法中保护客体的性质具有很大的差异性，因此，两者在引起权利侵害的诱因方面亦有差别。特别是著作权方面，在引起权利侵害的场面原因方面具有多样性的特点，而这一多样性特点又大多很隐秘地不显露在外。在日本接二连三出现的有关卡拉OK案件中，在判断没有许诺而任意利用卡拉OK行为的违法性时，法院的纠结也充分地说明了这一点。实施唱歌行为最终的利用者，即最终利益享受者有可能构成侵权行为，而就判例理论持反对意见的学说认为在这一情形下，卡拉OK装置设置者自身的演奏权的侵害行为也可能形成法律构成。换句话说，就侵害行为的主体者而言，各阶层均有可能。当然，在这种情形下，最终利用者并非经常被追及侵害行为的责任，因为如果该行为被纳入《日本著作权法》第39条所规定的“私人利用”的范畴，自然形成了该行为违法性的成功阻却。

    此外，在专利权侵权的情形下，并不是追及最终利用者侵害行为的实施，而是在该行为的前一阶段，也就是制造或者流通的过程中发生的侵害行为。在专利侵权方面，判断该行为是否具有商业性用途是非常关键的。因此，认可著作权法上的间接侵害，其前提是该侵害行为的可能性认定问题，此时，在必须考虑是否具有商业性使用目的之外，还应考虑是否适格于法律规定的“私人使用”。

    (三) 著作权的间接侵害与停止请求

    在著作权以及著作邻接权出现间接侵害的情形下，著作权人或者著作邻接权人应该受到什么样的法律保护? 在日本，关于著作权的间接侵害的讨论主要有以下三个方面:1．对卡拉OK装置租赁业者的损害赔偿请求停止请求;2．对游戏软件改变装置的制作者的损害赔偿请求停止请求; 3．对媒介著作权侵害行为的服务提供商的损害赔偿请求停止请求等。在这些问题领域里追究责任的主体( 我们把他称之为Y) 都没有实施直接物理性的著作权侵害行为，但是向直接实施侵害行为者( 我们把他称之为X) 提供了道具( 上述第1 2种情形) 或者服务( 第3种情形)。在这种意义下，Y在某种程度上为X的违法行为承担了一部分。这时，Y作为侵害著作权或者著作邻接权的人，对著作权人或著作邻接权人承担何种责任，形成一个似乎一般性的命题。而间接侵害最大的特点是提供了道具设施场所机会服务等手段，其在直接侵害里承担的责任又如何来考虑?

    最广义地把握“间接侵害”意义，应该是指“直接侵害以外的侵害”，是把德国法中“间接侵害”、英国法中的“二次性侵害“、美国法中”寄予侵害“( contributory infringement，也称辅助侵害)” 和“代位侵害( vicarious infringement，也称替代侵害)” 都包摄其中而进行广义把握的概念。考察著作权间接侵害的中心是是否具有停止请求权的问题，也就是说，实施间接侵害者是否和直接侵害者同样属于著作权法规定的“侵害著作权者”，并且进行法律评价的可能性问题。即使不能直接评价和断定是否属于著作权的权利范围的利用行为，由于对第三者的利用行为进行了某种相关和参与，其结果是给权利人带来了某种的不利益结论或因素，在这种情况下，依据不法行为可以进行损害赔偿请求，并且认可这种请求的可能性也十分充足。但是，是否可以认可停止请求，在现行日本著作权法中没有明确的界定，进而，著作权间接侵害的停止请求权的可否性及其范围成为日本争论的焦点和立法的课题。

    (四) “间接侵害”纷争的类型

    关于间接侵害问题的争议是随着近年来日本连续出现的相关审判案例而展开的。将这些审判案例的纷争类型进行整理，主流学术将其分为场所机会提供型道具提供型系统提供型三种。早期的案例主要集中在第一种类型当中，后来又出现道具提供的类型。随着社会和科学技术的不断发展，近几年出现很多系统提供型方面的问题，也是学界和实务界议论的焦点。

    二、卡拉OK法理的成立与展开:场所机会提供型阶段

    (一) 规范性利益行为主体的扩大---手足论

    在评判什么样的行为属于著作权的权利范围内的利用行为问题上，日本的学者主要划分为两种不同类型的行为主体来考虑。第一种是物理性利用行为主体的评价方式，这种思考方式一般都将焦点聚集在对著作物进行公众信息输送的服务提供商的责任上。在这种情形下，对于服务提供商的停止请求多出现较为肯定的见解，其原因有三点，第一点是服务提供商提供了服务器; 第二点是其对侵害著作物的存在有一定的认知; 第三点是其对该违法状态给予了任意放置的不作为。从以上三点出发，可以解释的是: 服务提供商自己向公众输送信息这一属于著作权的权利范围的利用行为，是通过服务提供商进行的物理性实施。第二种是不从物理性行为主体进行评价，而是从规范性利用行为的主体进行评价的方式。这种思维方式认为，即使没有实施物理性的利用行为，在一定的情形下，也可以视同为实施了属于自己著作权的权利范围的利用行为。这一见解的根本依据就是常说的“手足论”，也就是说，通过他人以雇佣合同等密切支配的关系使其行使了物理性利用行为，以此为着眼点来考虑利用行为的主体。其实，在现实司法实践中，在承认了具有像“手足”那样密切支配关系的事例中，肯定了利用行为主体性的案例并不少见。诚然，作为一般常识承认“手足论”的观点，而在具体的事由中密切的支配关系并不存在，物理性利用行为人只是根据自由意思任意地实施了利用行为，在这种情况下，否定了利用行为主体性的案例也存在。

    (二) 卡拉OK法理的成立

    卡拉OK法理是指难以称之为物理性的利用行为的主体者，可以从管理性和利益性两个要素着眼评价为规范性利益主体的考虑方法。这一法理始于日本最高裁判所的案例判决，判决出示了1．客人是在店里的管理之下进行唱歌的行为，以及2．由此卡拉OK饮食店有使其增大营业上利益的意图这两项判定主旨，由此确定“由客人进行歌唱，从著作权法上的规律的观点来看，即上告人( 店) 在进行唱歌是可以同视的”，由此，卡拉OK法理正式成立。在这个判决中我们可以看出，卡拉OK饮食店作为利用主体，其侵害主体性被认定，这一点与依据手足论的其他判例的决定相同，可以看到利用主体性的扩大。可是，应该注意的是，客人与卡拉OK饮食店之间并不存在依据“手足论”的判例中出现的支配从属关系，因此，来适用“手足论”是非常困难的。在判旨中我们也可以看出一些端倪，用“管理”来形容卡拉OK饮食店对客人的行为，而没有用“支配”的词语进行约束，这样的难以用“手足论”来评价的事例也认可了利用主体性的扩大，这也是卡拉OK法理的特征。

    在这一案件中，就认定卡拉OK饮食店著作权侵害而支持损害赔偿请求权的结论，基本上在日本学界和实务界都没有异议。但是，在理论构成方面却出现了很多不同意见。首先，审理案件的法官之一--伊藤正己法官就出示了自己的补充意见，他认为在只有客人唱歌的情况下认定卡拉OK饮食店为音乐著作物侵权“稍显不自然”，形成了“无理的解释”。 此外，很多学者也对此作出批评，认为在支配从属程度很弱的情况下却认定了利用主体性的扩大，自然拟制的性质过强，也就是说，过于的拟制显得不太合适。

    (三) 卡拉OK法理的展开

    卡拉OK法理确立以后，留给学界和实务界的问题是该法理的射程范围该如何考虑。卡拉OK唱歌店与卡拉OK饮食店在日本有不同的性质。在卡拉OK饮食店内，客人的唱歌是店内的从业人员进行操作的，因此，具有一定的“管理”性因素。而在卡拉OK唱歌店内，客人自己操作卡拉OK的装置，进而有唱歌的行为在这种情况下，是否还能称得上是店内的管理，以及是否该当《著作权法》第22条中的“公众”要件，是引起争论的焦点。尽管日本卡拉OK唱歌店与卡拉OK饮食店之间在形式性质等方面有着很大的区别，一些地方裁判所审判的案例中对卡拉OK唱歌店的情形适用卡拉OK法理也表现出了积极的态度，即认定顾客的唱歌行为是在卡拉OK唱歌店的管理之下进行的，并且唱歌店通过顾客的唱歌行为直接获得了营业上的利益，卡拉OK唱歌店为唱歌主体，其管理的对象依然是客人的( 唱歌) 行为。对此，学界提出了很多不同的看法，认为与日本最高裁判所判决的クラブキャッツアイ事件( 俱乐部猫眼案件) 相比较，并非形成直接的关系，而是一种间接关系。特别是卡拉OK唱歌店的管理的直接对象应该是通过客人的( 唱歌) 行为而表现出著作权侵害可能性的卡拉OK装置，以及含有装置的卡拉OK全体的系统。从这一点出发，也可以看出卡拉OK法理的拟制性格越发显著突出了。

    三、依据帮助法理的救济--道具提供型阶段

    道具提供型的典型纷争，是卡拉OK装置提供的业者( 租赁业者) 对卡拉OK业者责任的纷争问题。如果卡拉OK业者实施了著作权的侵害，那么向其提供了装置的租赁业者也就是向其提供了著作权侵害的道具。除此之外，游戏软件改变装置的提供者电视录音系统的提供者等责任问题，都属于这一类型。

    这种类型的案件，与第一类型的场所机会提供型案件相比，有一定的差异性。因为基于卡拉OK法理来判断对行为的管理支配的责任的话，已经显得与事态不相适合，所以如果评价道具提供者支配着物理性著作权侵害者的著作物的利用行为，则在很多情况下都非常困难。在这一类型中，如果道具提供者的责任得到认可，那么，提供必然引起著作权侵害的道具的本身就要求为其根本依据，这样才能与事态相适合，认定责任所需的要件就会发生变化。在实际的案件审理中，在承认道具提供的责任的情形，都是通过与卡拉OK法理不同的判定标准而确定的。

    (一) 损害赔偿请求

    在针对卡拉OK装置租赁业者损害赔偿请求方面，日本裁判所“魅留来”案件的判决首先提到了卡拉OK装置租赁业者的一定注意义务，并且以此为前提认定租赁业者与卡拉OK业者担负共同不法行为责任。对于判决中出现的“利用卡拉OK装置进行肆意演奏和上映等，进行著作权的实效救济是很困难”的这一观点，学界出现了不同甚至是批判的意见。在终审判决中，日本最高裁判所就二审判决的这一意见给予了否定，并且认为在缔结了合同的情形下，不仅要将与著作权人之间缔结使用许可合同的必要性告知合同的相对人，还应在就该合同的缔结或申请进行确认的前提下将卡拉OK装置交付合同的相对人，即承认了条理上的注意义务。因此，卡拉OK装置租赁业者的共同不法行为责任在交付卡拉OK装置的时刻即已形成。可以看出，判决对于合同缔结时的注意义务进行了根本性的强化。

    据此，在围绕卡拉OK装置租赁业者责任的众多判例中，并没有采用已经形成的卡拉OK法理，而重视了与卡拉OK业者的著作权侵害行为相关联的租赁业者的注意义务。在道具提供型判例中所采用的法理是帮助法理，这一点在“魅留来”案件的判决中，以“作为帮助了著作权侵害行为的人，无法免除基于其民法第719条第2款的共同不法行为责任”的形式给予了确定。在“ビデ オ メ イ ツ”案件( videomeyitu案件) 的最高裁判所判决中，虽然没有明确表示帮助法理的构成，但是判定因卡拉OK装置租赁业者违反了注意义务而使卡拉OK业者实施了著作权侵害行为，其根据是判示了卡拉OK装置租赁业者注意义务的懈怠与卡拉OK业者的侵权使著作权得到损害之间的相当因果关系。也就是说，卡拉OK装置租赁业者的行为与卡拉OK业者的侵权行为有一定的关联，也具有不法行为性。因而，也可以看做是基于帮助法理肯定了卡拉OK装置租赁业者的损害赔偿责任。

    关于共同不法行为问题，《日本民法》第719条第2款有明文规定，因此依据帮助法理认定道具提供者的损害赔偿责任，在理论上没有什么问题。就损害赔偿责任方面，无论是依据帮助法理的救济还是依据卡拉OK法理使利用主体性扩大，两者之间没有差异。但是，利用帮助法理是否可以进行停止请求呢? 根据帮助法理，就是帮助了侵权者即卡拉OK业者的侵害行为，这样的关系构成，从著作权法通常的基本构想出发，就有可能否定了帮助者即卡拉OK租赁业者自身的侵害行为，也就形成了帮助者是否构成根据《日本著作权法》第112条所称的著作权侵害行为的问题。此外，依据共同不法行为责任的停止请求，到目前为止还没有出现被认可的判例法理。

    (二) 停止请求

    就针对卡拉OK装置租赁业者的停止请求，“ビデァ♂イツ”案件( video meyitu案件)中已经产生了一定问题，这在前面的论述中已提到，而该案件在一审地方裁判所的判决中却给予了肯定。但是，实务界和学界对该判决在出示什么样的关系可以成为停止请求的根据，进而得到著作权侵害的结果的理由方面，都深感欠缺和不足。同样的情形，“ヒットワン”案件 ( hit one案件) 也许是最早就卡拉OK装置租赁业者的行为请求停止的问题自觉地产生出法律构成的问题的案件。以帮助法理为依据来认可停止请求，在理论上显得异常困难 虽然在判例中法官的判决进行了很大的努力和克服，就《日本著作权法》112条第1款规定的著作权侵害者或者有可能侵害者尝试了扩大适用，但是，由于著作权性质不能等同于民法上的物权，进而在停止请求权的成立与否问题上，也应进行全面综合的判断。这种判断方式与就物权那样的绝对权侵害立即可以认可停止请求权的民法构想在性质上是有区别的。

    四、卡拉OK法理的变容--系统提供型的出现

    在日本，提供场所机会以及提供道具等类型的所谓著作权间接侵权的问题还未得到理论和实务的一致认可 近几年，随着使用作品的技术的不断研发和高度进步，围绕著作权关系者之间的利益调整问题是知识产权直面的一个课题。在我们面临的利益调整的时代，一些新型的著作物使用或者著作权侵害问题的出现，迫使我们再一次从著作权法的原点出发，重新审视著作权人作者使用者之间的关系，真正体会着著作权法发生的变革。日本所谓的系统提供类型的著作权间接侵害问题正是在这样的背景下出现的。这种类型最基本的焦点是:即使著作物私人使用为目的复制是法律允许的，但是，构筑可以实施复制的系统并且将其服务提供给使用者的情况，是否认定停止请求权?

    可以肯定，在这种情况下，以私人使用为目的的复制行为是在系统的媒介之下大量进行的行为。著作权法对于以私人使用为目的的著作物的复制是许可的，但是，形成大量的积累对权利者的利益损害势必不会轻微，对其视为违法也是可以理解的。作为“复制”的适合法律的要件，必须是“个人的或者家庭内以及其他与此相基准的有限范围内的使用”，而( 网络等)系统的构筑对这一前提进行了彻底瓦解，也不可能考虑为以私人使用为目的的适用法律的行为，关键是著作权法上没有明确的规定。这种没有明确规定的行为何时是合法的何时是违法的，应如何考虑，以及在这种情形下损害赔偿请求和停止请求是否可能，对于系统提供者进行责任追究以及停止责任追究的实效性等等都是面临的难题。

    从具体的判例可以看出，在系统提供类型中，和道具提供型形成反差的是出现了卡拉OK法理的“再生”现象，以管理支配性和利益行为依据，对间接侵害者的利益主体性进行了认可。但是，在内容方面，与场所机会提供类型初期的卡拉OK法理出现了很大的差异，关键在于管理支配的对象不同。也就是说，在初期的卡拉OK法理中，管理支配的对象是直接利用者的行为，具有行为支配性，而在系统提供类型中，管理支配的对象并不是直接利用者的行为，而是表现为著作权侵害的系统，具有系统支配性，由此，卡拉OK法理发生了变容。

    在系统提供类型中，就停止请求权的问题，不但出现了认可的案例( ファイルローグ事件，file rogue 案件) ，也出现了否定停止请求的案例。出现这两种截然不同结果，缘于是否具有系统的支配，以及是否具有系统的构筑，这也是系统支配的前提。如果提供系统服务的人对该系统具有完全操纵的可能，在这样的前提下使用者的复制等著作物的利用行为即使是使用者自己的自由意思决定的，从整体上来看，提供系统者应该肯定具有支配性，其利用主体性也应该认定。相反，如果系统提供者的系统构筑不成立的话，系统的支配性也形成不了，进而系统提供者的利用主体性自然得到否定的结论。

    五、著作权间接侵权的立法动态及对我国的启示

    随着社会的数字化网络化进程，著作物的作成者利用者所设计的范围不断地向普通的一般公众延伸和发展，著作物的违法复制者著作权侵害者的领域也同样扩大至一般的民众领域。这样带来的现实问题是，向零散的著作权侵害者即一般公众进行责任追究已经显得力不从心，应该向使得并通过一般公众进行著作权侵害从而追求利益者，即著作权间接侵害者进行责任追究已经迫在眉睫。

    著作权间接侵权问题，近年来在日本已经进入了立法讨论的阶段。一般情况下，所谓教唆帮助著作权侵权的行为，其损害赔偿请求权得到认可的较多，而对停止请求权的认可一般都持否定的态度。2012年底日本文化审议会著作权分科会法制问题小委员会的司法救济小组通过七年的努力，将调查报告整理提出，报告的中心亮点依然是著作权间接侵权的停止请求救济权的问题。但是，最终结果是，虽然人们支持立法，但就报告整理的内容归纳的停止请求对象的间接侵权者的三种类型等，依然存在继续考察和讨论的余地，因而放长时间今后继续审议讨论。出现这一结果的原因自然是相关部门团体的意见不一以及错综复杂。

    我国著作权法对于间接侵权也没有明确规定。在司法实践中，对相关间接侵权行为进行规制最早见于最高人民法院的司法解释《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见( 试行) 》 ( 法办发［1988］6号) ，其中规定: “教唆帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》( 法释2006年11号) 的第3条规定: “网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任可以看出，法院根据民法以及相关的司法解释，可以从共同连带责任出发，将教唆帮助他人实施侵权行为的人认定为共同侵权人”。 这种认定方式与我国的民法理论是一致的，因为我国传统的理论认为，间接侵权是共同侵权的一种，而且是共同侵权中的“辅助行为”，即在“教唆、帮助”的主观因素的前提下产生的辅助行为。也就是说，只有在主行为即直接侵权行为被认定为侵权时，辅助行为才有可能被认定为侵权单独实施的教唆帮助的辅助行为不可能被认定为侵权行为。而这一结论的由来，基于著作权间接侵权的表现类型。我国学术界提出的著作权间接侵权表现类型为教唆型、帮助型和扩展型，与日本间接侵权的三大类型相比，稍显注重法条规定中出现词语的机械套用，具有缺乏从间接侵权的实质意义上梳理其类型的倾向。因为“教唆、帮助”毕竟是出现所谓间接侵权的前提要件，从前提要件出发，进行发生行为的各种类型变化过程，才达到判定是否侵权的最终结果。因此，行为发生的类型变化过程非常重要，由此才能引出是认定共同侵权，还是可以认定单独行为的侵权之争议。这种争议的重大意义不在于孰对孰错，在于间接侵权在我国著作权法上的立法是否具有合理性和科学性另外，间接侵权的认定在法理上如何形成间接侵权的有效救济，特别是停止侵害救济的可行性等问题，应该引起我国立法者和学界的关注日本出现的案例和争论的理论焦点也给我国的立法者和学者一定的参考。这种参考对于我们更加科学地讨论著作权间接侵权问题，更加合理地构思我们的法律的技术设置，应该有一定的积极意义。

    在加强文化发展繁荣的今天，扩大著作权的权利范围的保护可以维护著作权人的利益加强文化创新的原动力推动文化发展 同时，著作权法还具有让更多的人享受到著作物带来的文化利益的功能和目的。调和知识产权的权利人的利益和社会公共利益间的冲突，是知识产权相关法律立法者与学者面对的难题，也是永远的目标。

    （信息来源：《法学杂志》2014年第9期）