刘云波——我国企业跨国并购中的知识产权调查
2014-09-01 09:23:00 阅读次

    一、引言

    我国企业跨国并购始于20世纪80年代中期，现已成为中国对外直接投资的重要方式之一。在企业的跨国并购过程中，知识产权由于在企业收益的贡献份额逐年上升，受到越来越多的关注，很多企业通过兼并业务、购买股份、资产注入等并购重组方式，获得有效、可靠的知识产权，它在提升企业核心竞争力、优化资源配置、降低生产成本以及在防范知识产权法律风险，保护企业自身合法权益等方面发挥越来越重要的作用。

    知识产权调查是并购过程中鉴别知识产权，确保知识产权有效、可靠的重要手段。知识产权调查主要包括三方面内容：一是知识产权相关性或协同性调查，主要是考察知识产权与企业现有资产的相关性和互补性。相关性调查可以分析知识产权在并购企业中所能起到的作用，一般而言横向并购既可以通过并购竞争对手的专利、商标等知识产权实现正向的协同效应，也可以实施防御性策略弱化竞争对手的知识产权应用，建立自身专利、商标的市场影响力以强化自身的竞争地位。纵向并购则是借助目标企业原有的生产技术、商标等知识产权，来延长并购企业产业链，起到优化产业布局，提升产业整合，发挥产业链优势的作用。二是知识产权价值评估，主要是测算和分析并购资产中知识产权价值的大小，以便于收购方在并购过程中能够清楚和了解目标企业知识产权的真正价值，并购中的价值评估研究已经较为成熟。三是知识产权法律调查，它更多的是关注目标企业所在国对并购有关法律法规的规定，需要调查所在国的各项法律规制，包括各类涉及安全的审查、调查程序等并关注法律法规未涉足的风险，以及法律未禁止规定和政策稳定性、连续性等问题。

    我国过去以引进国外早已成熟的技术为主，这虽然有效地帮助企业形成了一定的制造能力和技术水平，却很少给中国企业带来持续性的竞争优势，通过跨国并购却可以让企业在很短时间为企业取得有战略地位的核心技术，实现质的飞跃。然而，在我国企业海外并购扩张过程中，对目标企业知识产权调查过程中的问题也不可忽视，存在诸如对技术等知识产权估价过高，对国外的并购规定和制度不甚了解，没有对目标企业进行详尽的尽职调查以及对目标知识产权与企业现有资产的相关性和互补性考虑不足，不了解目标企业的知识产权的交叉许可机制导致难以有效发挥并购所带来的协同效应等问题。这些问题的存在导致中国企业实施跨国并购时，没有充分发挥知识产权作用。

    本文将围绕中国企业跨国并购知识产权调查面临的问题和发达国家跨国公司跨国并购过程中知识产权调查经验展开论述，为中国企业更好地实施走出去战略提供经验启示。

    二、我国企业跨国并购知识产权调查面临的问题

    近年来，在全球的经济活动中，跨国并购的总额和成交案例数大幅度增长，促进了跨国公司在不同市场的进入能力和资源的有效配置。但由于我国跨国并购起步较晚，企业在客观上缺乏跨国并购的经验，在对企业并购条件以及并购对象的认识上还停留在简单的价值判断阶段，特别当并购活动涉及到知识产权时，在调查、运作、整合等方面遇到一些问题。本文选取1992年至2013年中国跨国并购的123个案例为研究对象，分析并购的特点及知识产权调查存在的问题。

    (一)被并购企业(业务)以传统企业(业务)为主，知识产权缺乏世界领先技术水平

    统计从1992年至2013年中国跨国并购主要的123个案例来看，涉及传统产业中的制造业有32个，金融业有19个，石油有19个，钢铁(有色)有18个，电力7个，其他建筑、纺织、医药等有15个，代表新兴产业的IT产业13个，占比不到11%(见表1)。进一步分析发现，多数企业仍以并购境外中小企业或大型企业的部分业务为主，所获取的知识性资产并不具有很重要的战略意义，绩效提升往往依靠企业已有的规模经济的扩大所导致，而并非来自具有知识产权资产的使用和管理所带来的协同效应。

    (二)并购模式逐步多元化，目标企业所在地区的环境是知识产权调查风险的主要因素

    在123个并购案例中，纵向并购的案例有12个，混合并购案例仅有3个，其余105个全部是横向并购，从并购时间分布看，在2000年之前，纵向并购和混合并购占比约为10%，在2000年以后发生的案例中，纵向并购和混合并购案例比例提高到12%，说明并购由横向并购为主逐步向纵向并购、混合并购延伸。

    在中国企业跨国并购过程中，企业面临的风险因素主要有战略风险、法律风险、政治风险、市场风险、财务风险以及运营风险等。其中最突出的是战略风险、政治风险和法律风险和财务风险。战略风险体现在中国企业自身的知识产权创造和保护意识以及是否提前做好跨国并购中的知识产权申请、收购、转让、许可等方面的规划和布局的计划和实施方案。政治风险与当地政府对外资并购相关政策和行业的国家战略地位有关，中海油集团对尤尼科公司的收购案就是由于美国出于政治目的否决了项目收购。在法律风险方面，当中国企业走出国门，进入知识产权法律体系健全的发达国家并购时，对所在国知识产权相关法律和法规的不了解会导致额外的风险，如浙江华立并购了飞利浦CDMA无线通信部门几乎所有的600项CDMA核心技术专利，但华立未做技术情报的尽职调查，导致无法间接获得飞利浦拥有的高通CDMA专利技术，原因是飞利浦与高通之间关于CDMA芯片有一系列交叉协议和授权协议。在财务风险方面，由于不同背景下的国家制度差异、文化差异，造成了跨国并购中双方的财务系统不匹配、税收漏洞及其他未登记风险、有形与无形资产的定价、融资成本等财务风险。

    (三)并购主体逐步多元化，并购对象的抵制情绪是并购知识产权的障碍之一

    随着中国企业主体不断地多元化，海外并购中的主体也呈现了多元化的趋势，过去以国有企业为主的现象发生了变化，一些民营企业也走出国门实施跨国并购。根据案例分析，2000年以前的7例并购案例中，仅有北京石基信息技术公司的收购是作为非国有(国有控股)并购方企业，占比14.3%， 2000年及以后的116例并购中，有34家企业为非国有(国有控股)的并购方，约占并购案例的29.3%，比例较以前明显上升。说明非国有(国有控股)企业在并购案例中得到提升。

    在中国企业跨国并购的过程中，发达国家对员工利益维护的意识都比较强，谈判过程较曲折，甚至几年无法达成一致意见，某些国家的国民有排斥全球化的意识，他们认为并购会加剧并购双方国家间的贫穷和不平等，会破坏环境与当地的风俗文化，并且会使本国有价值的知识和技术外流，对国家竞争力和国家安全有负面影响，因此不欢迎外国资本、产品进入当地市场。这类不良情绪在京东方收购韩国现代电子生产线和上汽集团控股韩国双龙的并购过程中造成了极大的负面效应。

    (四)并购动因多样化，与并购利益相关者在知识产权上的合作面临挑战

    随着中国企业日益成熟及国际化速度的加快，中国企业海外并购的动因也是多样的，从并购动因看，在123个并购案例中，为了拓展市场的有42例，占比34%，其次依次是技术和资产、自然资源和进入资本市场，案例数分别为36个、31个和14个，占比分别为29%、 25%和12%，说明跨国并购的动因是多方面的。

    不论并购的动因是针对目标企业的技术和资产，还是被并购企业所在国存在的有待进一步拓展的广大潜在市场和丰富的能为并购企业的生产提供相对低成本的自然资源，相关专利、商标和非专利技术等知识产权的使用和合作也会有不同的选择以及各方利益的不同考虑，与目标企业就知识产权资产的管理和运用能否达成妥协将成为实现并购的基础。万向集团曾经进行过一项涉及1000多万美元净资产的海外企业收购，经过半年的谈判，收购价已经降到了600万美元，但是在谈判的过程中，由于文化、制度上的差异，双方在对知识产权的认知和使用上的分歧较大，双方对未来发展中的管理方式、方法等没有找到很好的契合点，最后收购未成功。

    (五)并购形式多样化，对知识产权价值评估缺乏时效性和战略意义上的思考

    在并购的123个案例中，有55例是通过购买股份的形式实施并购，占总案例的44.7%，通过购买业务部门或者技术、资产的有24个，占总案例的19.5%，其余的35.8%则是购买被并购企业整体资产，说明并购的形式多种多样，其中购买股份是并购的主要形式，其次是企业为了较快进入新的市场，并购企业整体资产以达到拥有其所占有市场的目的，最后是企业根据自身发展需要，并购某个企业的一个部门或者技术资产，获得并购企业发展急需的技术、销售网络等。

    在并购知识产权价值评估过程中，评估往往采用的是静态评估，一旦确定了评估基准日，评估价值就是该基准日的价格，但并购的谈判时间较长、不确定因素较多，就会造成实施并购的日期与评估基准日相距较远，评估结果缺乏时效性。同时，如何合理发挥知识产权资产的协调作用，需要并购企业结合自身情况和对目标企业知识产权的技术发展阶段和权利状况进行分析，建立系统的知识产权整合计划以实现并购后企业的发展战略，这一点在电子产品和IT高科技产品的并购过程中表现的尤其明显。企业并购后，被并购企业的知识产权有两个需要整合，一是被并购企业的知识产权与并购企业知识产权的整合，两者的整合反映在资产层面和技术层面，整合的目的是实现知识产权资源的有效利用和技术的提升和升级。二是并购企业的知识产权战略与企业发展战略的整合，对走出去进行全球竞争的中国企业而言，知识产权的竞争绝不是简单地按照自身的逻辑进行运作，更应该认识到，知识产权是全球市场的实力和势力博弈中重要的竞争工具和手段。长期以来，我国企业对于知识产权的重视不足，导致在跨国并购过程中往往较难拿出完善的知识产权整合规划，对并购中知识产权战略缺乏明确的认识，简单通过并购强势品牌成为世界认可的优秀企业的方式并没有起到积极的效果。目前许多公司往往只有正确的并购战略，却没有成功地整合知识产权战略。

    三、发达国家跨国公司跨国并购知识产权调查的经验

    通过分析发达国家跨国公司的并购案例，发现这些并购企业既有整体的知识产权战略规划，也有完善的知识产权调查机构和价值评价体系，这些对我国企业实施走出去战略具有借鉴意义。

    (一)并购企业制定整体知识产权战略规划

    跨国公司深刻认识到知识产权在其全球扩张中的重要性，建立了系统化的知识产权战略，以使跨国公司面对全球市场竞争保持自身的竞争优势，跨国公司不仅可以利用技术等知识产权的优势提升产品的竞争力，获得良好的产品声誉，还可以利用知识产权的保护条款获得不菲的转让使用费。跨国公司知识产权战略主要包含以下三个方面：一是依托自身优势进行大规模技术创新，获取尽可能多的专利，拥有专利优势是企业参与市场竞争的基础。二是以知识产权国际化为背景，通过与相关产业的知识产权所有人建立知识产权的交叉许可机制，以控制和转让相结合进行专利等知识产权的保护和产业运用，持续创造价值。知识产权不再仅仅为了保护技术创新而存在，而是被看作利润来源的一部分。三是积极参与相关国际技术标准的制定，构建自身在国际标准制订过程中的影响力，通过研究技术标准的发展状况和趋势，建立自己的技术壁垒体系和后续相关技术的控制力，并通过不断提高技术标准的开放程度、市场对新技术的认可度，增强其在技术市场和整个产业的影响力。

    因此，对跨国并购进行知识产权调查的出发点都是跨国公司的发展战略的有机组成部分，以公司的发展战略为出发点，慎重选择目标企业和制订相应的知识产权发展战略，跨国公司国际战略的这一特征在它们拓展中国市场的过程中早已显现。

    (二)将知识产权价值评估作为成功并购的基础

    根据商务部2012年资料显示，全球只有不到25%的并购计划是成功的，协同效应是并购战略追求的目标，而知识产权和企业资产的相关性是协同效应发挥作用的基础，所以在以知识产权为目标的并购过程中知识产权价值评估就显得十分必要，其将在很大程度上决定并购的成败，因此选择那些与自己核心业务密切相关的收购目标会提高并购计划的成功率。在对被并购企业进行评估时，首先应该注重企业业务组合知识产权和资源资产的相关性。企业通过并购实现战略扩张的时，不仅要关注涉及知识产权的产品、客户或者管理资源能够在新的业务领域得到应用，也要在新的业务领域与并购资源资产形成协同效应。

    知识产权价值评估主要包括两个方面，一方面是有形资产的价值，这是看得到的价值;另一部分是潜在的价值，主要是考虑知识产权并购在未来可能给企业带来的协同效应和潜在的价值。所以在并购过程中，对于资源资产和知识产权协同性的价值评估就主要针对后者，鉴于其未知性，所以需要谨慎的实施评估计划。企业可能为此付出较高的价格，但也可能因低估知识产权价值而支付了较低价格，较高价格和较低价格需要依据未来的市场确定，因为影响潜在的协同效应的因素也是多方面的，但是有效的协同性价值评估总是能够为知识产权价值评估提供参考。

    (三)充分发挥知识产权调查中中介机构的作用

    跨国并购是一种复杂的投资活动，且并购过程中涉及方方面面的专业知识。因此，仅靠并购企业自身是难以完成的，它需要许多中介机构提供服务，主要涉及到战略、财务和法律等方面的调查，战略咨询顾问协助企业发现潜在的目标，律师事务所提供法律方面的咨询，投资银行、价值评估机构或者会计师事务所等机构提供财务咨询等。

    收购者就是战略制定者，要想实现成功的收购，就要依靠各个中介机构的大力协助。按照国际跨国并购的经验，在并购交易的各个阶段中介机构都发挥了重要的作用。并购的交易程序包括战略确定、目标筛选、尽职调查、价值评估以及交割，最后是并购之后的整合。其中投资银行或者价值评估机构可以帮助企业了解并购目标，收集目标企业的信息以及相关知识产权的情况，通过常用的或特定的评估方法分析相关企业和知识产权资产价值的大小。管理咨询公司更加关注战略，即知识产权的战略相关性，从战略制定开始，到后来的并购实施阶段，始终从公司管理层的角度，审视并购过程中各个阶段价值创造的过程。会计师事务所则与上面两者的关系是互补的，通过财务尽职调查，分析购买目标的财务状况，律师事务所进行的法律尽职调查就是要明确这些知识产权内容的法律状态，确保专利等知识产权的法律影响因素，包括知识产权的类型及法律状态、保护范围、侵权判定条件等方面。

    因此在对知识产权进行调查过程中，并购和事后整合的过程需要进行动态的分析和调查，跟踪其核心价值影响因素和适用性的变化状况，详细了解目标企业知识产权的在并购前后的权利和利用状况以及与本公司战略的互补性，从而在竞争中获得最佳的并购利益。

    （信息来源：《知识产权》2014年第9期）