何鹏——论基于公共健康政策限制商标使用的法理基础
2013-09-01 17:31:00 阅读次

    引言

    2012年8月,澳大利亚高等法院对 JT International SA和 BritiSh Americanb Tobacco Australasia 提起的针对联邦的诉讼作出判决,认定联邦颁布施行的《烟草简易包装法案》(以下简称《法案》)没有违反澳大利亚宪法第51条第31款,从而维持了法案的效力。尽管该案的诉由以及法院的判决思路围绕法案的合宪性展开,但是其中涉及了商标法领域的诸多理论问题,本文将以此为视角对本案作解读和评析;首先介绍案件背景;其次以法院判决为基础讨论基于公共健康政策限制商标使用的法律基础;再次从国际公约的视角分析上述限制的法律基础;最后提出我国在具体实践中应当审慎地采取澳大利亚的立法政策。

    一、案件背景

    根据澳大利亚政府的相关统计,每年因吸烟支付的社会成本高达315亿美元。同时,高等法院在判决中写道:“双方当事人都承认烟草产品会引发伤害”。毋庸置疑,吸烟是多种严重和致命疾病的诱因之一。有关简易包装的一系列研究表明,如果移除香烟上的品牌设计信息,那么便会降低它们对消费者的吸引力;同时消费者也会视它们为质量低的产品而减少购买。因此为增进澳大利亚国内公众健康,减少社会成本支出,澳大利亚考虑制定严格的烟草控制条例,限制商标权人在香烟包装上使用商标。

    另外,澳大利亚是世界卫生组织《烟草控制框架公约》(World Health Organization Framework Conventionon Tobacco Control,WHOFCTC)的成员国,该公约规定了各方成员国需要履行与烟草包装和广告相关的义务。公约的第11条第1款规定:每一缔约方应在本公约对该缔约方生效后三年内根据其国家法律采取和实行有效措施以确保(a)烟草制品包装和标签不会因任何错误的、误导性的、欺骗性的以及可能导致消费者对产品的特征、健康效果或是危害性产生错误认识的手段促进销量……(b)烟草产品的包装盒以及包装上必须载有描述使用烟草有害后果的健康警告,也可以包括其他一些合适的信息……因此,WHO FCTC要求烟草产品的包装和标签应当避免是欺骗性的或误导性的,并且需要载有健康警告。尽管WHO没有规定成员国必须履行限制商标使用的具体义务(虽然商标使用很可能落人到欺骗性或误导性的包装或标签的使用范围中)。但是,2008年通过的《WHO FCTC第11条实施指南》要求成员国考虑采用简易包装,只是这些指南并没有法律约束力。因而,澳大利亚政府通过法案并不是为了履行WHO的义务,而是采纳了WHO建议的措施。

    澳大利亚也因此成为世界上第一个通过立法明确要求烟草产品必须“简易包装”的国家。法案规定烟草包装上只可以有以标准字体呈现的品牌名称,而不能出现任何商标、图形、标识。澳大利亚联邦议会意欲通过管理烟草产品的零售包装和外观减少产品对消费者的吸引力,提高产品包装上警告标语的效用,以及减少产品零售包装对消费者有关吸烟或使用烟草产品危害性的误导能力等手段实现增进公众健康的目标。

    但是,《法案》引发了多个法律上的挑战,这些都涉及烟草公司的知识产权,尤其是商标权。乌克兰、洪都拉斯、多米尼加共和国在世贸组织中提起了针对澳大利亚该法案的争端解决请求,这其中包括了TRIPS下的诉求。除此之外,菲利普莫里斯亚洲有限公司宣称澳大利亚违反了它和香港之间的双边投资协定,因而对其提起了投资仲裁。?法案遭遇的最主要挑战来自部分烟草公司提起的违宪之诉,该案于2011年12月审理,2012年8月判决,2012年10月发布判决理由。

    二、澳大利亚国内法视角下基于公共健康政策限制商标使用的法理基础

    在该案中,澳大利亚髙等法院以6:1的多数意见作出判决,认定《法案》没有违反宪法第51条第31款,因而使得基于公共健康政策限制商标使用的法案具有国内法基础。联邦宪法的相关条款规定:51.依据宪法,议会有权为了联邦的和平、秩序和良好管理制定与下列事项有关的法律:……(xxxi)在任何与联邦有权制定法律的相关事项的目的范畴内,以公平的条件下从任何州和个人处剥夺财产。烟草公司提出,联邦颁布的以公共健康为由限制商标使用的法案违背了宪法51条第31款。

    (一)对宪法51条第31款的实质性解释

    法院在判决中指出,澳大利亚联邦基于第51条其他款所明示的目的制定法律的权力受到第51条第31款的限制。并且,权力的行使必须符合第51条第31款的规定(只可在公平的条件下剥夺财产)。

    在解释第51条第31款时,多数派的6位法官均同意“如果联邦或其他人没有获得财产性的利益,无论该利益是轻微的或是非实质性的,那么不存在对财产的剥夺”。在此语境下的“财产”概念可以被宽泛地解释并且“被征用或是减少的财产”并不需要严格地与“联邦或是其他人获得的任何利益或优势”相对应。法院认为烟草公司主张构成剥夺不需要存在对涉及第51条第31款规定的财产或是所有权性质的利益或是优势的剥夺的意见将与已经确立的根本原则相违背。对第51条第31款的自由解释不能使该条款背离其原有内容或与其内容所确立的原则不相一致。自由的解释不能扩展至烟草公司所主张的观点,即任何的利益或是优势均应被视作满足了宪法对于“财产”的充分定义。

    同时,仅仅只是出现权利的终止《或发生了商业或贸易上的损失并不会导致剥夺行为的产生。宪法第51条第31款并不为“贸易者一般的商业或经济地位”提供保护。

    (二)对争议法案的合宪性分析

    应用这个标准分析争议中的《法案》,多数派法官得出结论,因为“没有理由可以说明作为一个政治实体,联邦因法案的实施获得了所有权性质的利益”,所以法案没有剥夺财产。

    具体而言,首先,法院认为与烟草公司所主张的注册商标、设计、专利、版权相关的财产权利涉及“法定的排他性的使用,而非一个积极的使用权”。在这个意义上对它们的使用施加限制并非从已被授予的权利剥夺任何事情。因此,法案并没有剥夺任何财产。烟草公司宣称这个观点是形式主义的,认为排他`性是所有权利的本质。但坦白地讲,并不是所有的财产权都能通过排他权加以定义。

    同时,法院认为,尽管《法案》和根据《法案》制定的条例限制了商标使用,然而商标注册并不会受到法案的影响。无论是《法案》还是《条例》都没有因为商标未使用或烟草产品上的商标使用与其他法律相违背而剥夺它们的注册资格。尽管条例规定某个具体的标志不可以作为商标或商标的一部分使用,但是条例不会影响已经注册的商标。并且,法院认为,商标法授予商标注册人和使用者的一些有价值的权利和权益并没有因《法案》施行受到影响。例如,注册人(或是被授权使用者)获得侵权救济的权利没有被剥夺。同时,法案对注册商标人和申请人享有的商标法规定的其他权利明确予以保留。例如,在没有异议的情况下,根据商标法第68条,申请人享有的使其满足条件的商标被核准注册的权利被《法案》的第28条第1款和第3款C项予以保留。另外,《法案》第28条第3款规定实施《法案》并没有使得商标审查员拒绝注册某个商标,在核准注册时附加限制条件,或是撤销注册商标或注册商标申请等行为变得合理和恰当。

    其次,法院认为,《法案》不允许包装上使用商标,并要求出现警告标签和口号以向消费者传递产品的健康信息,以此可以得出联邦意欲实现的目标:通常是避免或减少伤害。但是由于烟草公司遵守《法案》,联邦获得的利益或优势并不是一种所有权。联邦没有因为烟草公司遵守跨太平洋战略经济伙伴关系协定(Trans - Pacific Partnership Agreement, TPP)而剥夺其任何财产。

    最后,法院认为,尽管《法案》限制商标使用可能会降低原告零售烟草产品的销售,降低商标和商业中商誉的价值,以及降低转让或许可商标权的价值,但是,宪法第51条第31款并非用来保护商业价值或是某个财产的价值,仅仅只是对财产权施加限制甚至是终止它们,并不必然意味着所有权被他人剥夺了。商业或贸易的一般损失并不构成剥夺。尽管宪法第51条第31款施加给财产所有者的保护是宽泛的,但其实是对所有权性质的利益提供直接保护,而不是给贸易者商业地位提供保护。

    综上,《法案》的核心法定目标是劝诫人们不使用烟草产品,如果这个目标是有效的,原告的生意可能会受到损害,但是联邦并没有因此获得本质上属于财产的东西。

    (三)控制行为是否构成对财产的剥夺为了回应原告关于联邦剥夺了他们“控制”可出现在包装内容的权利的抗辩观点,Crennan J.法官解释道:立法条款要求生产商或零售商在产品包装上放置警告标识提醒消费者不恰当使用或过度滥用烟草产品的危害的做法很普遍……原告作出的继续以零售包装(其必须符合更为严格的产品和信息标准,该标准要求包装上提供更多关于烟草产品的显著信息)的形式销售烟草产品的任何决定并不涉及财产的减少或终止。

    相似地,Hayneand Bell J.J.法官强调“法律要求警告标志必须出现在产品上,即使警告标志所占包装的面积如同法案所要求的那样,这也没有构成对财产的剥夺。”Kiefel J.接受了一个不同的类比,其指出:基于城镇建设和其他一些公共目标的考虑,可以对土地施加限制。这些限制,甚至是禁止行为,一般不被认为是当地的政府部门剥夺了土地。

    该案中惟一持反对意见的是Heydon J.法官。他不同意上述多数派认定是否构成澳大利亚宪法规定的剥夺行为的标准,其认为“适用第51条第31款并不必然要求联邦或其他人剥夺了财产性的利益,而只需要证明联邦或其他人获得了一些与财产所有权或者使用有关的利益或是优势。”应用这个标准,法官认为《法案》构成了宪法第51条第31款规定的剥夺财产行为:尽管将财产所有权保留给权利人,但《法案》却剥夺了他们控制财产的权利以及经由这种控制获取的利益。《法案》将这种控制权和由控制权所带来的利益授予给联邦……立法剥夺了所有人的法定的和普通法上的知识产权以及他们在相关产品上决定包装上内容的权利。《法案》赋予联邦新的和相关的权利:一个是规定予以保留的知识产权(品牌、商业或公司名称)应该如何使用的权利;另一个是规定知识产权所有人的包装内容应当如何使用的权利。《法案》并没有规定任何形式的补偿条款。因此不存在公平的条件。

    (四)征用财产和剥夺财产的区别

    多数派法官在分析中强调了第51条第31款规定的剥夺财产和征用财产的区别(Taking and Acquisition of Property):征用是从所有人的视角看而将其财产夺去。剥夺是从剥夺者的视角看而获得财产。

    Gummow J.法官认为《法案》涉及对某个知识产权的征用(但并非构成剥夺),因为它“在很大程度上损害了注册商标的价值和效用。”《法案》限制商标使用会影响其经济价值。《法案》构建的制度意欲对商标使用施加相反的效果,其鼓励消费者远离烟草产品,即使那是他们“想要去”的地方。通过将商标缩减为单调的品牌名称,以及要求出现的品牌名称,这其中包括了以没有吸引力的颜色为背景的单独注册的文字标《法案》实现了它的目的。商标权被许可人或受让人只能以上述受到限制的方式获得许可或转让,结果表面上商标权人保有商标,但是其用来转让和许可的价值和效用却受到了实质性损害。但是,法官注意到美国宪法第五修正案规定的征用条款“受到不构成征用的`管理'行为的限制。”French C.J.法官陈述道“从原告行使自身的知识产权和其他相邻权受到限制的角度看,法案对权利人的商标施加控制可能的确构成了征用。”Crennan J.法官得出的“法案影响到原告权利并不等同于间接剥夺”的结论中使用了征用这一术语,即使《法案》的限制从商业的视角看是非常严重的,并且可能会降低原告产品的销售……以及转让或者许可原告商标权的价值。

    正如Kiefel J.法官所解释的法院并不需要对《法案》是否构成对财产的征用问题作出裁判,法院的确也没有去作出这样的裁判:烟草公司的核心诉求是《法案》禁止他们使用知识产权……以他们所希望使用的方式……以提高烟草产品的销量。他们声称法案会征用他们的财产。从表面上看,这个观点似乎很难被反驳,但是它的准确性并不霈要检验。因为相关的宪法问题是是否存在对财产的剥夺,而不是是否存在征用,因而并不需要检验这一观点。即使假设法案构成了“征用”,这些理由将证明并不构成剥夺。

    三、国际条约视角下基于公共健康政策限制商标使用的法理基础

    尽管烟草公司以《法案》违宪为诉由对联邦提起诉讼,但他们认为《法案》限制商标使用也违背了澳大利亚应当履行的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)和TRIPS等国际条约规定的义务。

    (―)《巴黎公约》与商标的注册、使用

    《巴黎公约》第6条之5B款规定:除下列情况外,对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效:(1)商标具有侵犯第三人在被请求给予保护的国家的既得权利的性质的;(2)商标缺乏显著特征,或者完全是由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产时间的符号或标记所组成,或者在被请求给予保护的国家的现代语言中或在善意和公认的商务实践中已经成为惯用的;(3)商标违反道德或公共秩序,尤其是具有欺骗公众的性质。这一点应理解为不得仅仅因为商标不符合商标立法的规定即认为该商标违反公共秩序,除非该规定本身同公共秩序有关。

    因而,如果《法案》的实施效果是商标权人的商标被撤销,那么可以肯定《法案》直接限制了商标注册,并与《巴黎公约》相违背。但是,《法案》第28条第3款明确规定,商标因为《法案》实施不能使用不会成为撤销商标注册的合理或正当理由。因此,如果《巴黎公约》的上述条款只涉及商标注册而不涉及商标使用,那么《法案》便不会与上述条款相冲突。烟草公司提出,即使承认《巴黎公约》只涉及商标注册,但是因为《法案》的效果是禁止注册商标以其原本的形式使用,对于商标使用的限制也会导致商标注册实质上变得无效和空洞,因而《法案》违背了公约的上述条款。

    烟草公司的理由混淆了注册和使用,这两个概念并不一样。《巴黎公约》第6条之5授予了权利人“注册”商标的权利。但是,并没有条款明确要求《巴黎公约》的成员国授予注册商标所有人一个实际“使用”商标的积极权利。而且,TRIPS第16条规定“注册商标所有人享有禁止任何第三方……在贸易活动中使用相同或近似标志的权利。”在ECGIs争端案中专家组解释了TRIPS授予的是消极权而非积极权。专家的意见写道:TRIPS并没有要求成员授予使用或利用某些内容的积极权利.,而是规定了成员需要授予禁止某种行为的消极权利。知识产权保护的本质特征给予成员国实现合法公共政策的自由,因为实现这些公共政策目标的很多措施都是在知识产权的权利范畴之外,其并不要求TRIPS作出例外规定。

    因而,尽管《法案》会影响烟草商标的“使用”,但是商标“注册”却没有受到影响。《法案》的目的是禁止和限制商标使用,但是其并未限制商标注册的权利。商标获得注册的事实也并没有授予所有人积极使用商标的权利或者可以免受其他法律对商标使用的限制。因此,《法案》并没有影响商标注册,因而不与《巴黎公约》的第6条之5B款相违背。

    同时,即使承认《法案》的确影响了烟草商标的注册,它仍旧可能会受到《巴黎公约》第6条之5B款(3)“道德和公共秩序例外”的限制。考虑烟草产品所承载的公共意义,烟草商标可能与公共秩序相违背。特别是,烟草商标可能“在本质上会欺骗公众。”这是因为《法案》旨在消除公众的错误观念,即某个香烟包装看上去“更健康”。《法案》通过规定标准化的商标,从而使得健康警告标志更具可视性,同时使得消费者不再相信某个种类的香烟是那么“健康的”。

    (二)TRIPS与限制商标使用的法理基础

    WTO的其他国家对澳大利亚限制商标使用的《法案》提出了异议,多米尼加认为《法案》违反了WTO的TRIPS的有关规定,它对商标的使用提出了“特殊要求”,通过有损一个企业的商品或服务的商标区别于另一个企业的商品或服务商标的方式“不合理”地阻碍了商标权的使用,违反了TRIPS第20条的规定。*该条规定“商标在交易过程中的使用不应受到特殊要求不合理(Unjustfiable)的阻碍,诸如与另一商标一起使用,以特殊形式使用或其使用方式会损害其区分一企业的货物或服务与其他企业的货物或服务的能力。但该规定不阻止这样的要求。即要求将识别该生产货物或服务的企业的商标与区别该企业的具体货物或服务的商标一起使用,但不将两者联系起来。”从条文本身的规定来看,很难确定成员多大程度上有限制商标使用的自由,或者说该条对成员限制商标使用的立法范围很难界定。制定该条是为了回应发达国家的担忧,即一部分发展中国家已经或正在制定限制在产品上使用商标的条例以促进其国内的商业。该条款的目的并非明确商标使用权属于商标所有人的个人权利,而是对有关商标使用的国内措施规定某种限制。涉及与该条有关的核心问题则限制烟草商标是否是“合理的”(Justifiable)。

    1.合理性检验标准

    那么,应当以怎样的标准判断限制商标使用的“合理性”?目前似乎并没有TRIPS对第20条规定的“合理性”明确予以解释的争议先例。TRIPS第8条可以为解释该条款提供一些指导。其规定“成员可以……采取必要的措施保护公共健康……”同时,有关《TRIPS与公共健康多哈宣言》(以下简称《多哈宣言》)同样与解释第20条有关。在该宣言中,WTO部长级会议(包括了WTO所有成员的代表)陈述道:“我们同意TRIPS没有也不应当阻止成员采取措施保护公共健康。相应地,重申我们对于TRIPS的承诺,我们确认协议能够也应当被解释和适用于支持成员保护公共健康的权利……”结合TRIPS第8条和《多哈宣言》解释第20条,似乎为了实现公共健康的目标限制商标使用便是合理的。

    但是,单纯的凭借目标正当(实现公共健康)证明某个措施的合理性似乎并不具有说服力,在这之外需要综合更多的要素加以判断。TRIPS第8条和《关税及贸易总协定》(General Agveementon Tarittsand Trade, GATT)第20条的规定,前者属于原则性规定,后者是一般例外规定,其要求成员为保护人类、动物或植物的生命或健康采取的措施是“必要的”。在实践中WTO的专家组多次引用它们对某个WTO协议条款的决定来解释另一个相似的条款。因而笔者可以参考涉及GATT第20条的经验裁判规则来论证基于公共健康政策限制商标使用的“合理性”。

    尽管GATT第20条所要求的“必要性”标准比TRIPS所要求的“合理性”标准严格一些。“合理性要求……给予WTO成员比`必要性'更多的自由”。但是,即使将评估必要性的标准适用到TRIPS第20条的解释上,即使澳大利亚被要求证明依据该标准《法案》限制商标使用是必要的,那么在满足这``必要性”的情况下,毫无疑问地也可以证明《法案》的“合理性”。概括地讲,专家在运用GATT第20条的必要性标准时需要考虑:相关的要素,特别是争议中的利益或价值的重要性,措施对实现目标的贡献程度以及贸易限制水平。如果这样的分析导致的初步结论是成员国采取的措施是必要的,那么这个结论还有待通过与其他可行的方法相比较予以确定……这种比较应当从争议中的利益或价值的重要性的角度出发。

    2.合理性检验标准的具体运用

    应用该标准分析《法案》基于公共健康政策限制商标是否必要。首先,《法案》意欲实现的利益或目标是“保护人类生命和健康”,这被专家组视为最为关键的和重要的目标。而关于简易包装的效果,先前的研究已经表明,与有商标的包装相比,无商标的简易包装被认为是单调无趣的、廉价的、缺乏鉴别力和吸烟吸引力的。其次,《法案》对于实现该目标非常重要。在认定某个措施对意欲实现的目标是否作出了贡献时只需要考察“在追求的目标和争议的措施之间存在一个真实的联系”。这种贡献“既可以表现为质的方面,也可以表现为量的方面。”而澳大利亚作为FCTC成员国接受WHO提出的“应当考虑采取……简易包装”的指南的事实强化了《法案》能够对健康目标的实现作出贡献,以及澳大利亚意图通过《法案》实现这些目标的说服力。再次,简易包装公平地适用于所有的烟草产品上(大部分都源自澳大利亚),并没有构成限制国际贸易。最后,没有其他可以替代《法案》所要求的简易包装的合理有效措施能够对公共健康目标的实现产生相同的贡献。澳大利亚在这部《法案》出台前已经采取了一系列措施如禁止香烟广告、发起禁烟运动等。事实证明这些措施起到了一定的效果,但是只要有香烟包装这一广告途径的存在,控烟措施的效果就会受影响。从烟草业的内部文件和烟草公司对香烟包装设计投入的费用就可以看出香烟包装对香烟销售的影响极大。如果要进一步减少吸烟,除了禁止烟草销售,就是不允许烟草商标注册或使用了。而禁止烟草销售短期内显然是不可能的,剩下可选的措施就只有禁止烟草商标的注册和禁止或限制烟草商标的使用了。前文中论述了禁止烟草注册是不可行的(这将与《巴黎公约》相违背),因而通过无商标的简易包装限制商标的使用将是消除烟草行业促销烟草制品和达到较好控烟效果的最重要手段,不存在其他更少限制贸易而同样能达到控烟目标的措施。

    综上分析,《法案》基于公共健康政策限制商标使用满足了GATT第20条所规定的“必要性”标准,进而可以确定其同样满足TRIPS第20条所规定的“合理性”标准。因而,《法案》并不与TRIPS第20条相违背。该条与TRIPS第8条以及《多哈宣言》一道构成了基于公共健康政策限制商标使用的法理基础。

    结语

    毫无疑问,基于公共健康政策限制烟草公司使用商标必然会降低烟草产品销量,对这一行业将产生深刻的影响,这使得烟草公司不得不以各种方式对澳大利亚所颁布的《法案》提出抗议。但是,在澳大利亚发布自己的《法案》后,数个国家和WTO成员开始考虑采用简易包装手段,这其中包括新丙兰、英国和欧盟。因此,在《WTO FCTC第11条实施指南》的倡议下,限制商标使用、采取简易包装已有演变成世界潮流的可能。

    毋庸置疑,控制烟草销售,增进公共健康是WHOFCTC的目标,也是每个国家的法律政策应秉持的价值取向。同时,澳大利亚国内法的实践和国际公约的相关规定已经为基于公共健康政策限制商标使用提供了正当性的法律基础。但,毕竟限制合法的商标所有人-烟草公司使用商标是公权对私权的一种压缩,如果存在其他一些诸如教育宣传活动等途径可以实现目标,那么我国应当审慎地采取限制合法注册烟草商标所有人使用商标的立法政策。

    （信息来源：《知识产权法研究》2013年02期）