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特朗普对华301调查前景展望-多图全景解析301调查
2017-08-21 15:28:45 阅读

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作者:张婧 宋蓓蓓

 

2017年8月14日,美国总统特朗普(Donald Trump)签署总统备忘录 (Presidential Memorandum),要求美国贸易代表(USTR)罗伯特·莱特兹(Robert Lighthizer)决定是否就中国可能不合理或歧视性地损害美国知识产权、创新或技术发展的相关法律、政策、实践展开调查。

 

同日,美国贸易代表罗伯特·莱特兹发表声明,表示将进行全面调查,并根据需要采取措施以保护美国产业的利益。 

 

8月18日,USTR正式宣布对中国发起301调查。

什么是301调查?

修订后的《1974年贸易法》中第301条款规定,,USTR在裁定他国有如下行为的情况下,必须采取强制性报复措施(retaliatory measures):

(1)他国否定了美国根据贸易协定所应享有的权利;

(2)他国的法律、政策或做法违反了贸易协定的规定或剥夺了美国贸易协定所应获得的利益,或不符合贸易协定的规定;或

(3)他国的法律、政策或做法是“不正当的” (unjustifiable),并对美国商业造成负担或限制。[1] 

 

而USTR在裁定下述情况存在时可以自由裁量是否采取报复性措施:

(1) 他国的法律、政策或做法是“不合理的”(unreasonable) 或“歧视性的”(discriminatory),并对美国的商业造成负担或限制;并且

(2) 美国应当采取措施。[2]  

 

301条款针对的是国家而不是企业行为,谈判与制裁的对象也都是国家而非单独的企业。设立之初,301条款往往被用来应对侵犯美国在双边或多边贸易协定中权益的行为。通常而言,强制性制裁仅限于此类违反美国国际法权利的他国行为 。但是对于USTR可以自由裁量是否采取制裁行为的"不合理的"或“歧视性的”他国法律、政策或做法的法条,定义就要宽泛和自由得多,并不要求与贸易协定相关。

 

针对知识产权,301条款中明文规定"不合理的"或“歧视性的”国家行为中包括拒绝以公平、平等为原则(1)对知识产权实施有效保护或(2)为依赖知识产权保护的美国公民提供公平市场准入机会。

普通301调查与特别301调查有何区别?

特别301条款是指经修订的《1974年贸易法》第182款,题目为"确定拒绝为知识产权提供足够保护和市场准入的国家。"[4] 该条款规定,USTR要对普通301 中已规定的知识产权相关的不公平他国行为保持特殊关注,须在《国家贸易评估报告》[5] 提交后的30天内确定在知识产权保护或知识产权市场准入方面存在问题的重点国家,如发现此类行为使用普通301条款程序及时救济。

 

按照目前的做法,USTR每年发布年度《特别301报告》,总结美国前一年度在知识产权国际保护和市场准入方面所做的工作,以及该年度的重点国家 (“Priority Foreign Countries”,PFC)、 重点关注国家(“Priority Watch List”,PWL)和关注国家(“Watch List”,WL)名单。列为重点国家的,USTR正在名单公布30天之内必须对其发起301调查。同时,USTR须在《联邦公报》(Federal Register)上公布所确定的重点国家名单。

 

事实上,特别301调查内容及基本流程与普通301调查一致,最主要的区别除了特别301调查聚焦在知识产权问题之外,还有一点在于调查发起方式。普通301调查可以由利害关系人提出申请而发起,或者由USTR自行决定发起调查,特别301调查的启动则取决于是否在年度《特别301报告》中被列为重点国家(PFC)。对于年度《特别301报告》上所确定的重点国家(PFC),在名单公布30天之内,USTR必须对其发起301调查。[6] 此项要求不适用于重点关注国家(PWL)或关注国家(WL)。

 

重点国家(PFC)的确定有三个标准:

(1)他国拒绝为知识产权提供足够保护或拒绝为依赖知识产权保护的美国公民提供公平进入其市场机会的法律、政策或做法是极为严重或极端恶劣的;且

(2)上述法律、政策或做法对于美国的相关产品具有极大的负面影响;且

(3)他国没有与美国进行真诚协商,或双边或多边协商没有取得显著进展,无法对美国的知识产权提供足够而有效的保护。

 

在今年4月发布的2017年度《特别301报告》中,我国并没有被列为重点国家(PFC),而是被列为重点观察国家(PWL)。因此,此次特朗普政府实际上是通过签署备忘录的方式提醒USTR应当对我国启动301调查,而后,USTR给予立案,是属于USTR自行启动的普通301调查。

由谁来展开调查?

尽管利害相关人和美国总统都有提议启动301调查的权利,但是是否立案最终由美国贸易代表办公室(Office of the US Trade Representative, USTR)决定,并主导开展相关调查,通常会组建一个部门间301调查委员会(Inter-agency Section 301 Committee)来执行,委员会的成员可能还会包括外交部、商务部、国防部、财政部等。

 

USTR于1962-1963年间设立,1980年改为现名。该办公室为总统办公厅 (Executive Office of the President) 内的行政机构,但直接对总统和国会负责。

 

USTR的主要职能包括:

(1)制定美国国际贸易、商品和直接投资政策,主导与指导与其他国家就此类事务的谈判,并负责美国政府在贸易政策事务方面的跨部门协调;

(2)代表美国进行贸易协定谈判、管理美国的贸易优惠项目(比如针对发展中国家的普遍优惠制,GSP);

(3)代表美国处理WTO和其他贸易协定(如北美自由贸易协议,NAFTA)下的国际诉讼 (即国际执法职能,包括提起WTO诉讼或NAFTA仲裁);

(4)依据美国《1974贸易法》提起301款调查,逐年发布《国家贸易评估报告》和年度《特别301报告》等。

 

USTR的首脑为美国贸易代表(US Trade Representative, 缩写同为USTR),为内阁级别大使衔官员,是总统的首席贸易事务顾问、谈判代表和发言人。现任贸易代表是罗伯特·莱特兹(Robert Lighthizer),曾在上世纪八十年代里根政府中任职于美国贸易代表办公室,当年在钢铁贸易谈判中,便以强硬姿态见称。莱特兹对WTO在争端解决机制(Dispute Settlement Mechanism)持怀疑态度,而WTO争端解决机制恰恰是近年来制约美国开展301调查(近年来美国301调查数量骤减)的最重要砝码(详见本文301调查与WTO机制部分),贸易代表莱特兹也让此次301调查充满了更多未知数。

 

USTR与两个同级兄弟机构之间的关系也比较微妙。

 

一个是美国国务院(相当于美国的外交部),对于这个强势部门,USTR以往似乎较为无奈,比如美国现在唯一活跃的301调查(Active Section 301)是与欧盟的含激素肉类的争端,USTR似乎想要强硬一些,但外交部“美欧关系怎能由几块牛肉决定”的表态弥漫着挤兑的味道。因此,中美外交关系的形势也将深刻影响USTR此次针对中国的301调查走向。同时,新任莱特兹是公认的鹰派人物(不易服从他人意见),可以预期USTR在其领导下会争取改善传统上的弱势地位,贸易利益和外交政策利益的冲突可能会因此较往界政府更加激烈。

 

另一个是美国商务部,二者均有贸易管理手段。两个部门原本分工明确,各司其职。然而新商务部长威尔伯·罗斯(Wilbur Ross)在参与美国贸易政策事务及执法方面特别活跃。今年美国商务部已经针对钢铁和铝发起了国家安全(national security) 相关的232条款调查。 罗斯还于本年7月31日在华尔街日报(Wall Street Journal)上发表署名文章, 批评中国和欧盟的贸易政策和实践。作为美国贸易事务的主管机构之一,USTR很有可能急于通过此次针对中国的301调查争夺其在贸易事务上的话语权,这从莱特兹声明肯定的语气中也可窥一斑。

 

在301调查中,美国总统得到的法律授权也十分宽泛,总统可以使用任何适当而可行的(appropriate and feasible) 的方式来解决外国不公平贸易行为,同时又对是否采用报复性措施拥有几乎不受制约的终裁权,因为USTR在制裁方面必须要服从总统的指示 (direction)。[7] 这些特权使得美国总统在两国谈判中主动性更高。

调查可能带来的后果
 

301条款调查的特点是快速、灵活(行政机构拥有广泛的自由裁量权)和高效。如果USTR认定被调查国家违反了301条款的规定,USTR授权可使用的报复性措施可以简要归纳为:

(1)中止、撤回或不适用与有被调查国家订立贸易协定中的优惠措施;

(2)对来自被调查国家的进口货物提高关税或采取其它进口限制,或对该国的服务征税或进行限制;

(3)如果受调查的法律、政策和做法不符合19 U.S.C. 2462, 2702及3202条的免税待遇,撤回、限制或中止这类待遇;

(4)有被调查国家签署具有约束力的协定,由该国政府承诺取消有关的法律、政策和做法,消除这类法律、政策或做法对美国商业造成的负担与限制,或对美国的贸易利益提供合理的补偿;

(5)限制或拒绝给予“服务市场准入授权”。[8]  

 

以上条款仅对USTR有约束力。除此之外,如前所述,美国总统如果决定干预,可以采用任何适当而可行的(appropriate and feasible) 的方式来解决301争端,并不限于以上方面。

 

实践中,上述第(1)和(2)种措施对被调查国威胁性最大。值得关注的是,301调查中所采用的报复性措施无须针对被调查国,且也不一定要与引起争议的产品或产业领域相关。例如,在特定情况下,尽管调查针对的是某一国家,其报复性措施却可以对全世界的产品加税;再如,尽管调查针对的是某一产业或与其密切相关,最终美国也完全可以选择该国的其他未涉案产业来采取报复性措施。举例说明,如果此次的调查主要涉及知识产权密集的高新技术行业, 但是如果双方未能达成和解且美国决定采取报复性措施,其甚至可以选择对基本不涉案的非高技术产业(如纺织品等)加税。

301调查与WTO机制

 

301调查这种美国一家同时做“原告、法官兼陪审员” 还负责监督执法的单边性制度随着1995年世界贸易组织(WTO)及其争端解决组织(Dispute Settlement Body, DSB)的成立而面临着不小的挑战。

 

1998年11月,美国的301调查被欧盟提起WTO诉讼(DS-152),认为其违反WTO通过DSB解决贸易争端的强制性规则。2000年,WTO专家组报告发布,几乎判定美国301条款调查与WTO规则不相符。美国在WTO成立后已修改了301相关法律,但是某些措辞可以有多种解释。在DS-152的审理过程中,美国多次公开保证301调查如涉及WTO管辖事务会通过WTO多边机制来解决争议,并承诺不在无WTO授权下采取单边报复措施。WTO专家组认定美国301相关法律仅在此前提下与WTO规则相吻合,否则构成WTO违规。虽然301相关法律没有被裁定WTO违规,这份WTO专家组报告对301调查影响很大,导致其后新增301调查骤然下降,并且巩固了301调查结果由采取或威胁使用单边报复措施逐渐转为提起WTO诉讼的趋势。实践中,2005年之后美国产业考虑递交301条款调查申请书都是将其视为正式向美国政府申请启动WTO诉讼。

调查程序

 

在程序方面,如果案件涉及贸易协定,包括GATT 1994和《与贸易有关的知识产权协定》(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,or TRIPS) ,即WTO协议(WTO agreements), 无论是普通301调查还是特别301调查,USTR都需在相关贸易协定下提起的争端解决程序结束后的30天内,或发起调查后的18个月内(以较早日期为准)做出决定。如果调查不涉及贸易协定,普通301调查需在发起调查后的12个月内、特别301调查需在发起调查后的6个月(特殊情况下还可延长至9个月)内作出决定。[9] 在301调查风行的上世纪80年代末至90年代初,一些案件都在12个月之内即和解解决。[10] 

 

此外,301相关条款还规定,在301条款调查发起的当天,USTR应代表美国要求与被调查国就案件相关事宜展开磋商,但是USTR可以选择延迟90天再向他国提出磋商的要求。[11]

 

 

美日密集的301争端

2000年以前,301调查在实现美国的贸易政策目标方面非常高效。其中,日本的例子最为明显,受其影响也最为广泛。据金融四十人(CF40 VOICE)统计,截至1989年,USTR总计向日本发起了24件301调查,几乎每一次调查均使得日本政府做出相应让步(详细情况见下表)。

美国采取过的制裁措施

 

事实上,往往301调查一开始,美国与被调查国的政府就会开始谈判,有了代价高昂的报复性措施作为筹码,美国在谈判中态度通常比较强硬,往往会迫使贸易伙伴做出重大让步。因此,301调查最终通过和解方式解决纠纷的比例非常高。截至1998年6月,美国总计提起118件301条款调查,仅11件导致了报复性措施的实施 (见下表) : [12]

 

此后,美国曾在2001年认定乌克兰为违反知识产权重点国家开启301调查,并于2001至2006年取消了该国享受普遍制(GSP)免关税政策的资格。2009年,美国针对加拿大违反2006年美加软木木材协定而采取加税措施,但是案件争议不大因为已得到NAFTA仲裁结果的认可 (即非美国单边行为)。

中国被提起的301调查
 

中国90年代初即因知识产权保护问题多次在301制度下与美国进行艰苦的谈判。虽然美国在此过程中曾发布制裁措施清单,两国最终就相关问题达成协议。

 

2010年9月,美国钢铁工人协会 (United Steelworkers Union) 向USTR提交了一份针对中国绿色能源政策的301条款调查申请。同年10月,USTR宣布立案,但明确表示会在和申请人完善申请书准备充分之后通过WTO程序解决争端。[13] 同年12月,美国如约通过WTO向中国就相关问题提出了磋商请求,2011年6月,中国同时停止了受到美国WTO挑战的风能设备补贴项目,[14] 该案件由此结束。

美国总统提议发起的301调查
 

历史上,由美国总统提议发起301调查的情况不多见,除了此次特朗普总统之外,仅有1985年由当时的里根总统指示USTR就韩国保险业市场准入问题展开301调查,提起调查后不到一年双方就签署协议和解了,韩国做出了重大让步,同意开放了其保险市场。

近期特别301报告

我国曾分别在1991年、1994年和1996年被列为重点国家(PFC),这几次调查均以和解结束。近十余年来,我国每年均在美国《特别301报告》的重点观察国家名单(PWL)中出现,仅有乌克兰在2013年被列入重点国家(PFC),此外加拿大、芬兰、瑞士、西班牙等欧美国家也成为重点观察国家和观察国家名单中的常客。

 

此次301调查的范围和重点

目前十分值得关注的问题是如果此次301调查正式立案,中国哪些知识产权相关政策可能会在调查范围之内?

 

2017年美国《特别301报告》中曾列述了中国在知识产权方面的“罪状”,包括:(1)窃取商业秘密;(2)在线盗版和假冒;(3)向全球出口大量假冒商品;(4)强迫美国企业向中国企业转让知识产权以获得市场准入;(5)强迫外国人许可知识产权;(6)要求美国企业的研究活动本地化;(7)阻碍知识产权实施;(8)阻碍医药创新。

 

8月18日,USTR发布的立案说明(Initiation of Section 301 Investigation)中明确指出,此次301调查将聚焦在中国政府推动产业发展的一些战略措施,比如“中国制造2025”关注的高技术产业以及其他的类似产业措施。调查将重点针对以下四个方面:

 

(1)据报告中国政府使用了许多政策工具,包括不透明、随意的行政审批程序、对合资企业的要求、对外国投资占比的限制(比如某些行业的外资比例不得超过50%)、政府采购,以及其他手段来控制或干预美国企业在中国的运作,目的是要求或施压将技术和知识产权转移给中国企业。除此之外,很多美国企业反馈,面临一些模糊的、非明文规定的规则,以及一些与国家法规不符的地方规则。这些国家层级和地方规则被中国政府官员以有选择性的且不透明的方式适用以对技术转移进行施压。

 

(2)据报告中国政府的法律、政策和实践剥夺了美国企业与中国企业在许可和其他技术相关的谈判中以市场为基础进行谈判的能力,逐渐削弱美国企业在中国对其自身技术的控制力。例如但不限于,技术进出口管理条例对“免责”和进口技术改进成果的所有权做出了强制性规定(“免责”可能针对的是该条例第24条的如下规定,“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术,侵害他人合法权益的,由让与人承担责任。”进口技术改进成果所有权的问题可能是指条例第27条的规定:“技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方”)。此项调查内容针对的是中国法律法规的某些规定可能过度限制了合同双方的契约自由权。

 

(3)据报告中国政府直接和/或不正当地推动在中国企业“系统性” (systematic)(即有计划、大规模)并购美国企业和资产,以获得前沿的技术、知识产权以及在中国政府产业规划中认定的重要产业内实现相对大范围的技术转移。此项调查内容可能针对中国鼓励半导体产业及其他类似产业政策。

 

(4)调查中国政府是否开展或支持未经授权闯入美国商务计算机网络,或通过网络窃取知识产权、商业秘密或机密商务信息,这些行为是否损害了美国企业的利益,而对中国的企业或商务机构提供了竞争优势。

 

从目前来看,立案说明中有些调查内容指向性已经非常明显,比如明确提到中国制造2025等宏观政策所关注的高技术产业,具体的法律法规如技术进出口管制条例等,这些一定是未来调查中的重点内容。除此之外,也还有一些内容相对较为模糊,指向性尚不明确,只是大致上提及有可能有这样的问题,但是到底体现在何处,尚没有明确的支持。这很可能从侧面说明了有指向性的调查内容已经得到了美国企业的广泛支持,而比较模糊的内容则美国产业间或产业内的不同企业很可能还没有达成共识。USTR在立案说明中也明确要求各方提供与上述四项内容相关的素材和信息,还可在总统备忘录提及范围内就其他问题发表意见。虽然立案说明没有涉及对中国的具体要求,随着调查和谈判的持续推进,包括各方意见的公开,美国政府的主要诉求在此过程中会逐渐清晰。

 

值得关注的是,知识产权保护和对等性市场开放历来是301调查的重点。年度《特别301报告》即体现了301制度对知识产权的特别重视。对等性市场开放(reciprocal market access)也是以往301调查的热点话题。1988年美国修订301条款,加入如下规定,“在决定他国的法律、政策和做法是否不合理中,美国给予外国人及公司的对等待遇应当得到适度的考虑”。[15] 对等性市场开放在301条款的鼎盛时期是热点话题。以针对日本半导体产业的调查为例,美国半导体产业协会1985年6月提交301调查申请的时候并没有日本封闭市场的直接证据。实际上日本自1975年起已很少有政府设立的市场准入障碍了,美国半导体企业难以在日本拓展市场主要是因为当时主要的日本半导体潜在客户都有自产的能力。在那场复杂的政治博弈中,许多美国产业都表达了如下意见:美国企业大体要在私有化、公开的后AT&T(即反垄断)的市场环境下竞争,然而他们的外国竞争对手在自己的国内市场经常有垄断地位或享受保护政策。最终,该案在只有间接证据(circumstantial evidence)(例如低市场份额)的情况下美国仍然采取了报复性制裁措施。

 

此次301调查能够正式立案,这种用广义的结构性不公正主张来弥补具体事件上的证据不足的做法额外值得我们关注与警惕。

 

 

接下来调查的走向

随着USTR正式决定立案,关于301调查未来的程序走向也逐渐清晰,

(1)USTR在立案后马上要求与中国政府磋商,没有利用法律允许的90天延期期间进行初步调查,并且援引不涉及贸易协定才适用的程序性条款19 U.S.C. 2414(a)(2)(B), 基本明确将不启动WTO诉讼,并保证12月结案,态度非常强势。

(2)2017年9月28日前,由各方提交书面意见,如果希望在听证中发言还需要提交正式申请和观点概要。

(3)2017年10月10日,301调查联合委员会将正式举行公开听证。

(4)2017年10月20日前,提交听证后反驳意见。

结果展望

事实上,在8月12日,即总统备忘录签署的前两天,美国高级官员就对华301条款调查的相关事务和媒体召开了吹风会。除去已经被印证的内容,吹风会还发布了以下消息:

(1)该调查将为美国可能采用的严苛报复性政策,(比如对中国进口品加征关税或取消在美中资企业的执照)铺设道路;

(2)此次301调查可能会导致中美间新的WTO诉讼,或是特朗普政府的单边报复措施。 

 

吹风会的消息一出,美国许多质疑、批评的声音即风声四起。比如参议院少数党领袖,民主党参议员查克·斯塔姆(Chuck Schumer)立刻公开表态特朗普政府在中美贸易关系上“雷声大、雨点小”。尽管党派间的批评有很多因素,但事实上,从吹风会中发布的信息来看,确实还找不到特别明确和坚定的方向及措施。究竟是通过WTO多边机制解决争议,还是直接采取单方面制裁措施,究竟是采取何种制裁手段,都还是比较模糊的表态。从实践的角度看,美国更像是希望启用某些非常规措施来表现自己的强硬态度,但实际立足于解决和中国政府的某些分歧又不想危及在华利益,特朗普政府的确给自己留了很多的可选项。换句话说,USTR可能倾向于使用301条款进行单边调查,但基本使用协议的方式解决争议或辅以某些影响较小的制裁措施。这种做法对中美贸易、战略关系的影响相对较小,但有可能对WTO体制的声誉和作用造成较大冲击。这个预测的前半部已被印证,但是美国是否会真正使用单边报复性措施及什么样的报复性措施还都是未知数。

 

从历史的发展来开,301调查并不意味着一定会引发激烈的贸易战。以美欧间持续了几十年至今仍在纠纷中的激素肉类相关调查为例,在持续的发展中,双方都采取了一定的报复性制裁措施,但并不意味着美欧之间的贸易关系就剑拔弩张。因此,在后续过程中,如果能够准确获知美国产业界的诉求,了解301调查所针对的具体政策措施,或合理解释、消除误解,或适当修改、达成共识,双方存在通过签署知识产权方面和解备忘录等方式解决问题的可能性。

 

这其中,也存在一些不确定要素,很可能会影响事件的走向:

 

一是朝核问题,美国是否重启单边报复性措施很可能会服从其外交政策的需要,一旦因为朝核问题美国可能需要中国帮助的话,此次301调查很可能快速结束,比如由总统或USTR宣布中国虽有301违规行为但采取报复性措施不适当 (2013年针对乌克兰的知识产权调查即以此结案,USTR公布调查结果但裁定由于乌克兰的政治情况报复性措施不适当)。二是WTO的制约作用,目前来看,特朗普政府要员中对WTO的争端解决机制持怀疑态度者较多,贸易代表莱特兹上任后首次会见WTO总干事罗伯托·阿维多(Roberto Azevêdo)时即强调,虽然他对WTO批评诸多,但是比他强硬希望马上退出WTO的特朗普政府高级官员大有人在,这样强硬的态度下想留住美国,WTO是否必须在某些重要问题上让步。WTO的因素对美国是否会采取单边报复性措施的影响没有第一点那么大。此点已从USTR决定不启动WTO诉讼得到印证。三是舆论的作用,美国各界类似查克·斯塔姆“雷声大、雨点小”这样的评论并不少见,缺乏国内立法成就又个性极强的特朗普总统会不会在中美贸易关系问题上“一鸣惊人”是个不小的变数。

应对建议

301条款既不神秘也不可怕,在充分重视的前提下,从中方的角度考虑,当前阶段对可能发起的对华知识产权301调查的应对方案可以考虑以下几个方面:

(1)梳理并宣传近年来中国知识产权保护方面的努力和成就。这方面的信息将有利于消除偏见,平衡极端的反华论调。

(2)与各利益相关方紧密合作,了解美国产业最关注的中国知识产权政策问题,争取消除误解,解决一些实际的问题。从策略上讲,主动争取在相关“法律、政策或做法”界定方面的话语权。 

(3)争取美国产业的支持。近年来中国在知识产权保护方面做出许多努力和成就斐然,美国许多产业也是受益人。 

(4)争取WTO成员的舆论支持。

 

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