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标准必要专利许可费率的确定标准研究
2014-12-22 14:58:30 阅读

    2013年10月28日,广东省高级人民法院对华为诉IDC垄断 案作出终审判决,判定IDC许可给华为集团其中国无线通信 基本专利的费率不得超过华为技术无线设备实际销售价格 的0.019%,这一比率是学术界和实务界争论的焦点问题之一,IDC公司也拟就这一问题继续向最高人民法院提出申诉。

    《信息速递》第15期刊载了北大基地对该案件反映出的标准 必要专利法律问题的评析。本期《信息速递》从经济学的角度,系统阐述标准必要专利许可费率确定的五种方法: Georgia-Pacific因素扩展法,标准必要专利数量比例法,基于市场竞争经济学概念的有效竞争价格模型,基于合作博 弈的夏皮洛值模型及洛伦兹曲线方法,并提出标准必要专利许可费率确定的对策建议。

    2013年10月28日,广东省高级人民法院对华为诉美国无线厂商交互数字公司(InterDigital Corporation,以下简称 IDC)垄断案作出终审判决,判定IDC违反中国反垄断法,判令 IDC 赔偿华为集团因此造成的损失人民币2000 万元,同时判定 IDC 许可给华为集团其中国的无线通信基本专利 的费率不得超过华为技术无线设备实际销售价格的 0.019%。 案件一经宣判,便在世界范围内引起强烈反响,素有世界知识产权界“福布斯”之称的权威杂志《知识产权管理》将该案评选为2013年度中国大陆地区唯一入选的“全球年度案 例”,该案件也成为“中国标准必要专利第一案”。

 

    一、华为与 IDC 官司之争的始末

    (一)案件的缘起

    全球无线通信领域 由于其巨大 的商业潜力 及高技术的 特征,目前已经成为因专利技术而引发纠纷最多的领域。IDC 是无线通信行业知识产权的主要贡献者,该公司不进行任何 实质性生产,仅以专利许可作为其经营模式,拥有无线通信 技术领域中2G、3G、4G标准下的大量必要专利和专利申请。 华为公司是全球范围内的无线移 动终端和基础设施的生 产 商、销售商和服务商,在为客户生产无线通信产品时不可避 免地要使用到2G、3G、4G标准中的必要专利,也就不可能 绕过IDC的专利技术进行生产和销售。早在2008年,华为开 始就涉案专利许可使用费问题与IDC进行了多次谈判,但因 IDC 坚持较高的许可使用费及其他苛刻的授权条件,谈判一直处于僵持状态。

表1诉讼之初华为与IDC情况对比

 

华为公司

IDC公司

 
 
 
知识产权状况

累计申请中国专利31869件,PCT国际专利8892件,海外专利8279件,已获授权专利17765件,海外授权3060件;加入全球123个行业标 准组 织, 提交提 案累 计超 过23000件。

持有超过19500 项与无线通信基本技术有关的专利和专利申请组成的专利组合,这些专利组合中有许多专利和专利申请是或可能成为移动或其他无线标准(包括2G、3G、4G和IEEE 802系列标准)的关键。

 

财务状况

全球收入(包括电信网络、全球服务、终端收入)为1851.76亿元人民币,相比上年增长361.17亿元人民币,增长率24.23%。

IDC的收入为3.017亿美元,与上年相比减少6410万美元或24%,净收入为8950万美元,与上年相比减少6410万美元或42%。

    数据来源:《交互数字公司2011年年报》和《华为公司2010年年报》

    (二)案件的经过

    一方是世界通信终端生产巨头华为公司,另一方是全球通信标准专利巨头美国IDC公司,这场专利纷争横跨太平洋从美国一直打到中国。案件的详细经过见图 1。

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图 1华为与 IDC 官司之争经过

    (三)华为反击的关键

    华为反击的关键点在于,一是,IDC提出要求华为将其所有专利免费许可给IDC的不合理要求。二是,IDC拟授权给华为的专利许可费远远高于苹果与三星公司,其许可给苹果的费率为0.0187%,许可给三星公司的费率为0.19%。而对华为则提出了2%的高额许可费率。三是,IDC公司在美国提起诉讼及337调查请求,表面上是在行使合法诉讼手段,实际上却是为了逼迫华为公司接受IDC 提出的过高专利许可交易条件,构成了滥用市场支配地位的行为。

    (四)案件的判决

    深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院和美国贸易委员会分别就这场涉及世界知识 产权领域最前沿法律问 题 的官司给出了判决,各方判决结果如图2所示。

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图 2华为与 IDC 官司判决结果

 

    二、核心问题

    该案的核心问题之一就是关于FRAND(Fair, Reasonable, Non-discriminatory)原则下的标准专利许可费的确定问题。深圳市中级人民法院基于以下几个因素判决确定IDC应支付给华为的许可使用费率为0.019%:一是,考虑无线通信行业 的大致获利水平以确定特定无线通信产品中应支付的标 准 必要专利许可使用费的比例。二是,考虑IDC 在无线通信领域所声明的标准必要专利的数量、质量情况、在业内的地位、研发投入等以保障IDC获得与其在无线通信技术领域之贡献相适应的回报。三是,考虑IDC之前已达成协议并收取的可量化的使用费率标准,比如参考IDC已授权给苹果、三星等 公司的许可使用费率。四是,考虑华为只要求IDC在中国的 标准必要专利的授权许可,而非对IDC在全球范围的标准必 要专利进行授权许可。

    华为与IDC案件一经判决,在业界产生很大反响,这是中国判决中首次适用FRAND原则,给了IDC这些专利“发明 公司”以重击,并给受制于国外专利的中国企业带来了曙光 和希望。厦门大学知识产权研究院院长林秀芹认为:“判决 体现了加强保护、坚持利益平衡的司法政策。特别是,法院 对 FRAND 原 则 的 阐 释 和 适 用 具 有 开 创 性 和 创 新 性 , 为 FRAND原则的发展和完善注入了中国元素。该案判决具有世 界意义。”

    但同时,该案件的判决也存在一些缺憾,如对于费率的计算过于粗略。根据IDC在其最新公布的2013年年报中写道:“交互数字公司认为深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院的判决在法律上和事实上存在着严重的缺陷。例如,在确定所谓的FRAND许可费率时,中国的法院应用了不正确 的经济分析:在评估交互数字公司和苹果公司的一次性专利许可协议事后假设了一个连续的许可费率。事实上,美国国际贸易委员会的行政法官在3G无线设备337调查案中就否定了这种不正确的方法。此外,中国法院记录不充分并且应用了不正确的事实,尤其在仲裁决议中,接下来的讨论将会发现交互数字公司与苹果公司的许可协议是局限在一定范 围 内的。交互数字公司计划就广东省最高级人民法院对交互数 字公司在中国的必要专利基于FRAND准则的许可费率的判决向中国最高人民法院提起诉讼”。国外类似于摩托罗拉与微软的判决,在费率的计算上精确到了每个专利方案的价值。而我国法院列出了各个因素就确定出费率,显然难以服众。

    在华为与IDC 案件宣判之后,标准必要专利许可费率的确定也成为了学术界和实务界讨论的焦点问题,日益获得学 术界和实务届的广泛讨论。

 

    三、许可费率确定的方法

    目前法庭和各竞争者在评估FRAND准则下确定标准必要专利许可费率主要有5种方法,两种是基于法庭案例, 如 Georgia-Pacific因素扩展法以及标准必要专利数量比例法;两 种是基于经济模型,如基于市场竞争经济学概念的有效竞争价格模型以及基于合作博弈的夏皮洛值模型,还有一种是洛伦兹曲线的启发式应用。

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图 3FRAND 准则下许可费率确定的五种方法

    (一)Georgia-Pacific 因素的扩展

    美国法院在专利侵 权救济中常 以合理许可 费的适当倍 数作为赔偿金额。为计算合理许可费,美国在司法实践中发 展出一种“假想谈判”的方法。该方法假设在侵权开始之时, 专利权人与侵权人愿意就专利许可达成协议,在这一假想谈 判中综合考虑各种影响许可费的 因素所达成的许可费就 是 合 理 许 可 费 。 1970 年 “Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood-Champion Papers,  Inc.”案判决中总结了15项在假想 谈判中应考虑的因素,得到了比较 广泛的认同,被称 为“Georgia-Pacific因素”。2007年第三巡回法院在“Broadco m Corp.  v.Qualcomm  Inc.”一案判决中提到:“法院通常采用 Georgia-Pacific  15因素测试法来着手考察许可费的合理性, 一些法院已 经在FRAND 这种语 境中使 用了该方 法”。审 理 “Microsoft  Corp. v. Motorola  Inc.”案的Robart法官亦认为,“Georgia-Pacific因素”对司法审判中确定FRAND许可费具 有重要的借鉴意义,并对“Georgia -Pacific因素”进行了修改, 用以计算FRAND准则下标准必要专利的许可费2。

表2Georgia-Pacific15因素及其扩展

条目

Georgia-Pacific 因素

FRAND 准则下的扩展

1

专利权人对涉案专利曾收取的专利许可费(以证明或试图证明其为既成许可费)。

更改为:在专利权人作出 FRAND  许可承诺的情况下,或其他类似的谈判中专 利权人 对涉 案专利 曾收取 的许 可费。

2

被许可人为使用与涉案专利类似的其他专利所支付的许可费。

与因素 1 类似,应考察被许可人为类似的标准必要专利的所支付的  FRAND许可费。

3

许可的性质和范围,是独占许可还是非独占许可,是否限制许可 的地域或制成产品的销售对象。

无修改

4

许可者通过拒绝许可他人使用其发明,或通过在许可中设置为维持垄断权所设计的特殊条件,以维持其专利垄断权的既定政 策和市场划。

不再考虑。这是因为在专利权人对标准化组织有 FRAND 许可承诺的情况下标准化组织的 FRAND  许可通常明确要求标准必要专利的权利人以 FRAND  条 款授权给有实施标准者。

5

许可者与被许可者之间的商业关系,例如,他们是否是同一地区同一商业领域中的竞争对手,或他们是否分别是发明者和推广者。

不再考虑。原因与因素  4 不被考虑的原因类似。FRAND 许可要求专利权人不能在许可中歧视竞争对手。

6

被许可人销售专利产品对促进其自身其它产品销售的影响;该发明对于带动许可人的非专利产品销售的既有价值;以及这种 衍生销售或附带销售的程度。

考虑因素 6 时,要关注于除去专利技术被标准采用所带来的价值之外的、专利技术自身的价值。

7

专利的有效期和许可期限。

FRAND  许可承诺要求许可人给予的许可期限应达到专利有效期,因此这一因素通常对 FRAND 许可费影响较小。

8

专利产品的既存获利能力;商业成功情况;当前的市场普及率。

关注除去专利技术被标准采用所带来的价值之外的、专利技术自身的价值

9

如果存在可与此项专利财产取得相似结果的旧模式或设备,该专利相对旧模式或设备的作用和优势。

在确定 FRAND  许可费时,应考虑的比
较对象是在制订标准时可用的替代技
术。

10

专利发明的性质;许可人拥有和制造的体现该专利发明的商业产品的特征;为使用过该发明的人所带来的利益。

在确定 FRAND  许可费时,此因素及因素 11 均关注该专利发明对标准技术层面的贡献以及对实施者及其产品的技术贡献。在考察时要将专利技术自身的价值与其被标准采用所带来的价值 区分开。

11

侵权者对该发明已经使用的程度;任何检验该使用带来价值的证据。

同上

12

在该特定商业领域或类似的商业领域中,为获许使用该发明或相似发明的花费在利润或售价 中通常所占的比例。

此因素应在涉及  FRAND  许可的商业实践中进行考察,不应以没有进行 FRAND承诺的专利许可费所占比例作为参照 对象。

13

在可实现利润中应该归因于该发明的部分(区别于非专利元素、制造过程、商业风险或侵权人增加的重要特征或改进。

无修改

14

具有资格的专家的证词。

无修改

15

如果许可人(例如专利权人)和被许可人(例如侵权人)都理性并自愿地尝试达成协议,双方(在侵权发生之时)可能达成的许可费金额;

考虑假想谈判时,为达成协议,标准必要专利的权利人所提出的  FRAND  许可条件必须符合  FRAND  许可承诺的目 的,即通过避免专利套牢和专利堆积促进标准的广泛使用。

 

    应用案例:摩托罗拉和微软讼诉案件中的法院就是以15项Georgia-Pacific分析因素为判定基础的。

    (二)数量比例原则分配

    数量比例原则认为对一个标准有“必要性”的所有专利 应该被看作有同等价值并进行公平对待,因为它们事前一起 给专利持有者提供了市场地位,满足FRAND承诺获得的使用费按比例分给标准中的必要专利。

    该方法的优点是交易成本低,简单的数值比例使得使用 费容易计算和管理,也易于专利持有人进行识别。缺点是上 述优势在这些必要性都是确切且无差异的基础上,事实上标准的必要性不易衡量(比如不公开、公开不完全、自我报告主观性等),这样可能会导致使用费收入分配不公。

    应用案例:拥有WCDMA主要专利的NTTDoCoMo、爱立信、诺基亚和西门子四家公司共同提出专利许可计划,承 诺将以公平合理的条件对外许可,WCDMA基本专利的许可 费率与每家公司拥有的基本专利数目成比例,累积专利费率将不超过5%。随后,日本富士通、松下、三菱电机、NEC和 索尼公司表示愿意加入该计划,WCDMA专利池初步形成。

    (三)基于市场竞争经济学概念的有效竞争价格模型5

    斯旺森 和鲍莫尔提出了一 种 以市场 /效率为基 础 的框架,通过考虑标准制定过程之前和制定过程之中知识产权的 竞争情况来评价合理和非歧视性的特许权使用费。

    1、 一项标准只需一个专利技术

    一个标准制定组织(Standard-Setting  Organization, 简称SSO)在标准制定阶段进行相互竞争的技术之间的一个 拍卖,获胜者成为标准。在拍卖上,知识产权所有者向标准的下游用户提供每单位产品的许可费,用户选择到底哪一个专利应该在一个标准中体现。这种合理的专利使用费率水平 必然会受下游市场最终产品的价格所限制。如果提出的专利 费率过高,那么许可费用将导致下游生产厂商亏本,因此厂 商会在拍卖过程中否决该知识产权技术。拍卖将由最优的知 识产权所赢得,最优选择即允许下游产品的生产以最低的成 本进行。这个知识产权的许可费用等于许可的经常性费用加 上最优和次优知识产权替代选择之间的价值差。斯旺森和鲍 莫尔认为,这种拍卖的结果将提供构成“合理”许可费的基 础,因为它会充分体现在一项标准的选择之前就存在的各个 知识产权供应商之间存在的竞争状态。

    为满足FRAND的非歧视部分:一个竞争性的中立许可费 应补偿知识产权所有者为许可知 识产权的边际成本和许可该技术的机会成本。此时,专利持有者自己生产产品和将技术授权许可给竞争对手就变得等同了。

    上述模型存在着局限性,分析很大程度上建立在简化假设之上:一项标准只需一个专利技术,接下来被用作最终产品生产的一个输入。然而,很少有标准能够只包含一个专利,大多数标准,尤其是那些定义复杂产品和服务的标准,往往包括覆盖产品的互补的多个知识产权,它们由很多不同的知识产权开发商所提供。为了制造最终产品,每个知识产权所有者需要对标准中没有持有知识 产权的组成部分进行交 叉 许可。

    2、 一项标准两个互补组件 假设一个标准包括两个互补的组件a和b,分别由不同公司开发且均受专利保护。

    在下文中,“a”和“b”是指一个组件与专利以及公司的结合。每单位最终产出的标准价值由\表示。\表示在该许可费基础上公司i能够以非歧视条款许可其技术。这两个组件是严格互补的;都至少在一定程度上对标准的正常运作是必要的;标准只有当两个组件都存在时候才有价值。

    每个专利持有人当且仅当它的使用费率超过许可其技术的边际成本时才会许可其专利,上面的假设中许可其技术 的边际成本被简化为 0。也就是说,对于 i=a,b,\≥0。考虑 以下五种情况:

    1)这两个组件都存在竞争性技术的事前完全竞争;

    2)其中一个组件存在完全竞争和另外一个没有竞争;

    3)其中一个组件完全竞争,另外一个存在不完全竞争, 即存在相近但是不完全的替代者;

    4)对于任何两个组件都无竞争;

    5)一个组件没有竞争,对于另外一个组件存在不完全竞争。

    在这五个不同的场景中,竞拍的结果以及由此产生的FRAND  费率将有所不同,竞拍博弈的子博弈完美纳什均衡状态如表 3 所示:

表 3各情况下竞拍博弈的子博弈完美纳什均衡状态
\

    通过表 3 可以看出,在均衡状态下:组件 a 和 b 的专利使用费率是可加和的;它们在标准中的价值是不减的(而这 又通过最终产品价值减去其他成本来定义),在没有完全竞 争的情况下它们在标准中的价值严格递增;当一个组件面临 不完全竞争,其使用费率等于其对标准价值的边际贡献;当 一个组件面临着来自其他组件的竞争时,它对一个标准的均 衡使用费率变得更小,当竞争是完全的时候,这个费率值达到最小。这种基于市场拍卖的方法背后的驱动力是市场竞争与有效竞价-非合作性的,胜者为王。基于效率的规则把竞 争性市场(即便是垄断的市场)的结果作为最优而忽略了公平问题。

    应用案例:在实际中,有效竞争价格模型是确定网络产 业接入价格的重要参考方法之一,比如长途电话的运营商需 要接入本地网络才能完成电信服务,也就是网络之间的互相 接入是不可避免的,而接入不是无偿的,确定一个公平而有 效率的接入价格是一个重要问题。ECPR从机会成本的角度, 在理论上提供了一种解决接入定价问题的新思路。英国电信 管理局在设计接入定价时,就受到了该法则的启发。

    (四)基于合作博弈的夏皮洛值模型

    夏皮洛(1953)提出了一个简单的模型用于任何合作联 盟(如拥有互补专利的所有者作为其成员的一个标准制定组 织)参与者之间的租金分配。模型将租金根据每个合作成员 对合作联盟的平均边际贡献来分配,反映了合作的重要性, 其原理和结果易于被各个合作方视为公平并接受。任何一个 在相应的专利持有人之间进行标 准总价值的公平合理的 分 配方法应该满足四个基本条件:有效性-标准的总价值分布 在所有的专利中,没有剩余,收益配置符合集体理性;匿名 性-任何专利价值独立于拥有者编号和身份,即合作博弈中 各参与方平等;可加性,即n人同时进行两项合作时, 每人 分配的所得应是两项分配所得之和;虚拟性,即如果一个专利对一个可能的标准没有任何贡献时,它所获得的回报为0。

    假设有n个专利所有人,每人都有一项专利,假设他们 以随机顺序到达SSO,所有到达顺序的可能性相同。在每个 可能序列中,每个专利所有者收到由其专利所带来的最优标准价值的增额,也就是说如果专利集合S在专利 j 到达时候 已经存在于SSO中,专利j的所有者接收到的价值为v(SU{j})-v(S)。Shapley值法给专利 j 赋以在所有可能到来序列做出 贡献的平均值,即每个专利从而获得其边际贡献的平均值。 Shapley值为:

\

    其中:\表示专利集合S中的专利数目;

    N为包含专利j的所有子集; \是由S决定的“贡献”的权重;

    v(SU{j})-v(S)是专利j对标准的“贡献”。

    假设一个标准由两个组件构成,组件a中只有一个专利可用,而许多公司拥有组件b的专利,记为b1, b2, b3,···bn。简单起见,假设涉及组件a和b中任何专利的标准的值等于1。

    情况(1):组件a一个专利一个所有者,组件b一个专利一个所有者。

    有两种可能的两个专利所有人的到达顺序:a首先到达,b1第二到达或者b1首先到达,a第二到达。那么成员i贡献的价值vi({ i, j }),按照抵达顺序{  i, j}由下式给出:

    va({a, b})=0;vb1({a, b})=1;va({b1, a})=1;vb1  ({b1, a })=0

    成员i的平均贡献zi因此等于:

    \\

    由于夏皮洛方法根据平均贡献划分租金,在这种情况下,夏皮洛解决方案将总价值在两项专利持有人之间进行平均分配。

    情况(2):两个b组件的所有者,一个a组件的所有者。 在一个a组件所有者和两个b组件所有者b1和b2的情况下, 有6种可能的专利所有者的到达顺序:{ a, b1, b2 } { a, b2, b1 }

    { b1, a, b2 } {b1, b2 , a } { b2,a, b1 }  和{ b2, b1  , a}.每一种可能 的到达顺序下a、b1、b2的边际贡献如表4所示:

表 4  情况( 2)下 不同到达的边际贡献表

  {a,b1,b2} {a,b2,b1} {b1,a,b2} {b1,b2,a} {b2,a,b1} {b2,b1,a}
va 0 0 1 1 1 1
vb1 1 0 0 0 0 0
vb2 0 1 0 0 0 0
 

    因此,a, b1和b2平均边际贡献为\。这样,

    即便标准仅仅基于b组件中两项专利中的一项,根据夏皮洛方法,b1和b2都会被赋以一定的使用费收入。而在前面部分 提到的基于效率的方法,a公司应该获得所有的租金,而b1 和b2都将得到0。

    情况(3):一般情况,n-1个b组件专利,一个a组件专利。

    如果a先到,它的边际贡献是0,这种情况发生的可能性为\。其他情况发生的概率为\,a的边际贡献为1。因此,a的期望边际贡献为:

\

    所有b组件的专利都是完全相同的,得到a所不能得到的部分\,bi的期望边际贡献如下:

\

    鉴于经济上可交换的组件b的专利所有者数量为n-1,方法无穷,成员的平均边际贡献变为:

\

    专利将接收标准的全部价值,而每一个组件b的持有人的平均 边际贡献变为0。

    情形(4):专利bi不是最优替代选择。 假设两个组件,跟之前一样,基于(a,  b2)的标准的价值为1,基于(a,  b1)的标准的价值为1+δ,即其中一个组件中存在不完美的替代选择。在这些假设下:

表 5  情况( 4)下 不同到达的边际贡献表

  {a,b1,b2} {a,b2,b1} {b1,a,b2} {b1,b2,a} {b2,a,b1} {b2,b1,a}

va

0

0

1+δ

1+δ

1

1+δ

vb1

1+δ

δ

0

0

δ

0

vb2

0

1

0

0

0

0

 

    平均一下,\

    将这个分析扩展到一般情况,对于i= 2,…,n-1,都有基于(a,b1) 的标准价值为1+δ,基于(a, bi) 的标准价值为1。在这种情况下,a获得\, b1获得\,  其他的每个bi获得\。即当n趋于无穷大的时候取极限,a获得基本标准的整体价值1,并和b1平均分配必要专利b1所改善的价值δ。

    通过以上四种情况的分析,在该模型中,不是最终标准的专利,如果他们不是虚拟的,将得到非零回报。虽然这可能表面上会出现不公平现象,但如果是可以选择的可行替代方案,即使不体现在最终标准中,仍将获得回报。这一结果违背了有效要素定价规则中只有那些包含在标准中的专利可以接收奖金的理念,然而,它确实符合了公平的概念:大家以一种有意义的方式参与标准制定都可以获得补偿。

    夏皮洛值方法基于公平原则,根据合作博弈中的参与者 的平均边际贡献来分配使用费,不考虑市场条件和有效性。 优点是公正、合理、有公理化基础,而它的缺点是需要知道所有合作的获利,这在现实标准制定过程中存在一定困难。应用案例:根据Shapley模型的思想,设立确定的机制, 对不同型号的车辆,根据每辆车车主安装减污装置后的边际 贡献大小和相应的权重求出平均 贡献值来为其设立合理的减污补贴额,从而促使车主自觉安装减污装置。

    (五)洛伦兹曲线的启发式应用

    洛伦兹曲线(Lorenz curve),也译为“劳伦斯曲线”。就 是在一个总体(国家、地区)内,以“最贫穷的人口计算起 一直到最富有人口”的人口百分比对应各个人口百分比的收 入百分比的点组成的曲线。通过洛伦兹曲线,可以直观地比 较和分析一个国家在不同时代或 者不同国家在同一时代 的 财富不平等,该曲线作为一个总结收入和财富分配信息的便 利的图形方法得到广泛应用。J. Gregory Sidak对洛伦兹曲线 在标准必要专利许可费分配的情景下做了应用6。

    在标准必要专利许可费率制定的背景下,我们可以把洛 伦兹曲线中X轴的家庭数累积比例替换成标准必要专利累积 比例,把洛伦兹曲线中Y轴的收入累积比例换成对标准的累 积相对贡献比例。通过专家对技术的鉴定,根据给定标准中 的标准必要专利或者标准必要专 利组合对下游产品生产的 相对贡献来进行质的排名。这仅仅是一个顺序的排名,只关 注贡献“更多”或者“更少”,不关注具体贡献是多少。这 种“序”的排名可以将标准必要专利根据固定数量比例分组,比如十等份。然后可以在每一等份内的所有标准必要专利之 间分配相同的经济收益。

    例如,假设标准制 定组织采纳 了一个标准 ,标准中有1000个标准必要专利,分成10等份,随后的技术鉴定确定前10%的专利贡献了50%的标准价值,如图4所示。进一步假设这个标准总的使用费收入占下游产品净收入的10%。那么这前10%的专利将会获得50%的总使用费,并且这里面的100个标准必要专利进行平均分配,每一个标准必要专利将会得到 下游产品净收入的(50%  × 10%)/100 = 0.05%。

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图4 洛伦兹曲线在标准必要专利许可费分配的情景下的应用

    这种方法为问题的解决提供了一种理论上的方法,但局 限性在于对标准中的标准必要专利进行排序,这可能会比较 耗时。在实际应用中可以先将标准必要专利分为3大类,对 标准建立和维持是必要的专利;在标准中被采纳但是存在替代选择的专利;在下游厂商实施标准过程中没有实际应用的专利。当增加所分的组别时,标准必要专利真正的价值和它们所获得的使用费之间的整体误差就越小,但是确定使用费 的成本费用将会增加。

 

    四、对华为与 IDC 案件的借鉴

    一是许可费率的确定以公平、合理、无歧视为基本原则。合理的许可费率应该是在市场条件下,由许可双方自愿、自发形成的,FRAND规则将具体的许可条款交由许可双方协商解决,实际上就是由许可双方在具体的协商和交易中自行决定合理的许可费。因为合理的要求并不是普适的具体规则, 在某一次具体的许可协商中, 双方都能够接受的许可条 件 就应被视作合理的。因此确定许可费率的过程首先应基于许可双方的谈判,在谈判未果后,法庭可选取适当方法给出合 理许可费的范围,最后交由许可双方在这个大的框架内进行 进一步的谈判并就最终许可费率达成一致,以确保整个费率 的计算和实行过程公平、合理、无歧视。法庭介入标准必要专利许可费率的确定更主要的应遵从程序合理、司法公平的角度。

    二是要充分发挥第三方专家证人的作用。一项标准或技术会涉及许多专利,但最终进入标准的只能是其中的必要专 利。伴随着科学技术的快速发展和各种标准的不断涌现,对 于标准必要专利的认定以及合理 的许可费率等问题越来 越 多地需要领域专家的智慧。华为与思科的专利之争就聘请了 第三方专家、斯坦福大学教授、数据通讯专家Dennis Allison 对思科IOS和华为的VRP平台新旧两个版本进行的独立技术审核,审核结果表明华为的VRP旧平台中仅有1.9%与思科的 私有协议有关,这在华为与思科 官司判决中发挥了重要 作 用。在“Microsoft Corp. v. Motorola Inc.”案件中,双方都聘 请了专家证人为法庭提供恰当判定许可费率的方案。从2014年4月1日开始,新加坡知识产权局(IPOS)与世界知识产权组织仲裁与调解中心(WIPO AMC)开展合作,使争议双方可将 问题提交其选择的专家做出评估,这种非诉纠纷解决机制也 为知识产权纠纷提供了新的解决路径。

    三是加强从经济学视角对专利制度的研究。从经济学视角研究知识产权问题在国内尚比较薄弱,建议国家知识产权 相关部门设立研究专项,开展关于标准必要专利许可费率确 定的经济学模型的研究。(1)建议结合具体案例,研究 Georgia-Pacific15 因素如何确定标准必要专利的许可费率;

    (2)建议结合专家咨询,综合考虑不同标准必要专利的重要性,讨论数量比例方法在标准必要专利许可费率制定中的应用;(3)建议对有效竞争价格模型和夏皮洛值模型进行扩展,以适应复杂情况下费率的计算;(4)建议学术界进一步研究洛伦兹曲线方法在标准必要专利许可费确定中的应用;

    (5)建议对具体标准必要专利许可费率进行确定时,从多角度综合考虑各种方法的计算原则和计算结果,从而确定合 理的许可费率。

    四是应当加强知识产权公共服务。华为之所以能够和IDC 在专利费率之争上分庭抗礼,并取得上风,和自身强大 的知识产权实力是分不开的,而华为强大的知识产权背后离 不开政府所提供的知识产权公共服务。知识产权公共服务就是强调知识产权政府管理部门的服务职能,使用公共权力或公共资源,创新服务载体和服务形式,丰富服务产品和服务内容。一方面知识产权政府管理部门应完善知识产权公共服务政策,加大公共投入,优化知识产权公共服务的结构和布局,扩大知识产权公共服务的覆盖范围。另一方面知识产权社会性中介组织的生成与发展实 际上也正是政府在转型时期所应提供的主要公共服务之一,要扶持和培育知识产权社 会性中介组织。此外,搭建国际交流平台,让更多的企业通晓国际规则和惯例,并通过具有全球视野的高素质复合型人 才的培养,更好地服务于我国知识产权强国战略的实施。

    (信息来源:国家知识产权战略实施研究基地信息速递 天津大学管理与经济学部 张俊艳、靳鹏霄供稿)

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